。这里,我不可能重温所有大社会理论以及它们为说明法律作用所作的努力。但是,结构功能主义和新马克思主义理论(Marxist-derived theories)就资本主义社会的法律作用作了相似的暗示。(See Lamo de Espinosa ,1980 ;Koch ,1980)。大体而言,所有这些理论都假定法律是资本主义的工具:刑事法和民事法保护私人财产;执行合同以支持计划;反托拉斯法保护并规制市场、禁止不公平竞争和关税;通过控制财政贮备和信贷、刺激税收,引导私人活动遵循一定方向;公共投资建设通讯、交通和其他基础设施,同时以这些方法和其他方法抵销经济周期循环(带来的损失)。当然,关于法律工具职能的发挥是产生资本主义的稳定性还是矛盾性这一问题,结构功能主义和新马克思主义理论的主张绝然不同。
这些理论通常告诉我们,法律影响一些或所有公民对以法的形式重述的特别决定和特别社会规范、对法律系统本身、或者对整个社会系统之适当性的态度和假定。自由主义理论家谈论正统性或价值的明晰性。新马克思主义理论强调虚假意识和迷惑性。尽管人们能够区分这些思想,但它们关于法律影响态度、态度又影响行为这一过程的假定却是相似的。
这些可能暗示研究新方向的理论存在问题。我们的经验研究间接表明私人政府、社会领域、社会网络发挥着许多这些理论认为法律才具有的功能,形式法律制度至多只对数量有限的案件有效;只是作为一种威胁,在社会交互影响的边缘起作用,并且,只是间接影响交易。例如,大公司除了有自己的、甚至可能执行私人外国政策的情报机构外,还有自己的警力,所谓的“第二大刑事司法制度”(See Cole ,1978)通常处理“白领犯罪”。一个大公司无需顾虑不符合理怀疑规则或米兰达规则的证据。据说,被怀疑从雇主处侵吞财物的人可能被解雇或换一份不可能再被提拔的工作。第一刑事司法制度中公诉的威胁可能用于达成某种赔偿措施。第二刑事司法制度的运作既没有宪法权利的好处,也没有其负担;它处于大公司而非地方和国家政制的控制之下。而且,公司可以买下非法窃听设备或安装监测设备,而这些设备可能是任何警察部门的预算无法企及的。
我们了解到引导商业的规则易由贸易委员会或由带有习惯用语和条件的标准合同私下形成。长期持续的关系极有价值,关系双方不愿采取可能危及特殊关系或他们商誉的行为方式。在许多情况下,这种商誉上的制裁比法不得不给出制裁有力得多。(Macaulay ,1963)申言之,重要的商业巨大头倾向于对法律制度中各个部分的法律官员如何行使自由裁量权造成影响。长期持续的关系往往向公共政府领域和私人商业领域渗透;以致模糊了两者之间的区别,并使之难于区分。脱离社会力量的法律自治仅是相对的,我们永远不应该高估法律自治。
经验研究导致有关合法性和迷惑性理论的现实主义问题。(Compare Useem and Useem,1979)大体而言,人们几乎不了解他们的法律制度,他们知道的又多是被曲解的或错误的法律制度。少有证据证明法律影响态度、态度影响行为。如果人们从未听说或从不知道某事,该事就不可能激发他们的行为。的确,这与这样一种论法一样其合理性,即:对于影响其所处社会的社会名流而言,法律大体上是一种私人语言。(See Macaulay ,1977;McBarnet,1982)我们可能先行动然后使之理性化,而不是依赖指导行为的规范,在此过程中,我们可能依赖许多词汇体系,法律似乎仅是其中之一。也许大部分正统化和神秘化源自一个含糊的、大体的假定,即我们的社会有一个适宜的法律制度,虽然它有其弊端,但大体而言,该法律制度是尚可的(tolerable)或者甚至良好的。不管事实如何,法律对人们态度和行为的影响可能是稀薄而间接的。
法律程序的经验观点似乎要求对结构功能主义和新马克思主义理论进行某种提炼。首先,法是资本主义的直接工具这一假定与我们对许多其他社会制度研究的种种发明相矛盾。这些社会制度以与法律交叉重叠或甚至冲突的方式实现法律的工具功能。研究者可以扩展这些社会理论,以便所谓的“国家机器”获得工具性功能。如果大胆地设想,所有的私人立法、执法和制裁都可以融入国家这一概念。但这就可能制造一个由许多有着重大区别的事物堆砌而成的理论。社会功能是由一个城市的警力来实行,还是由一个大型多国公司的安全部门来实行事关重大吗?在法律不明确之处的控辩交易是公众法庭适用成文法规范的另一种形式呢,还是两者之间互不相同而各有后果?一个已被规制者与受规制者之间的多重关系所渗透的规制系统与相对自治,并通过正式程序控制受制者的规制系统不同吗?
可取之道是,研究者可以修改或调和社会理论,使之与经验研究的发现相吻合。卢曼(Miklas Luhmann)(1981)作为研究法律系统的先导型理论家,已经检讨了先进资本主义中的法律多元主义之种种发现,并调整了他的理论。卢曼认为公共法律制度起到整合的作用而对社会系统的稳定有利;他发现将公共制度功能的一部分划归私人制度是危险的。他警告说,不再把社会问题视为关系正当性的事情这一趋势可能“导致法律制度的枯竭”,从而将冲突之规制留给结构上的相容性可能有问题的其他机制(比如,道德、无知、阶级结构或使用法律外的暴力等等)。不管卢曼正确与否,这都是一个材料促进理论调整的例子。
其次,通过法律使事物获得正统性、迷惑性的理论也需要予以重新思考。不同的人对法律有不同了解,而他们所了解的又大多是被曲解的法律。我们不应假定法律以某种一贯方式影响态度,这还是一个尚待研究的问题。研究者可以从检讨课本、学校、大众传媒、小说塑造的法和法律制度的形象开始。研究者也可以对有着不同宗教、文化、职业背景的集团的观念进行研究。在研究者问有关法律的态度是否、何时、如何影响行为之前,他们必须就法律体验和有关法律交流影响感觉和态度的过程提出有其理由的说明。研究者必须研究人们如何就他们接收的有关法律的信息作适合于他们的经历、观念、私利的解释。有些学者的看法有一定道理,他们主张,处于不利地位的社会集团的成员不象新马克思议理论所证明的那样,受意识形态化的法观念所迷惑。相反,与法律的接触刺激他们对事情如何真正起作用和谁真正受益的问题产生了大量具讽刺意味的认知。那些被迷惑的人可能是希望证明其特权正当化非常富有的人。
令人满意的理论除了讨论迷惑性和正统性,还必须讨论种种漠漠不关心、逆来顺受、非合法性、具讽刺意味的认知,而不是仅论及正统性和迷惑性。(See Holmes,1982:Richer,1982)我认为我们不可能发现法律对态度和行为有广泛的影响。人们可能认为大多数法律与他们的即期利益不相干,或者认为法律是专家的事。甚至当他们必须与法律打交道时,他们也认为法律与避免麻烦的最简单的方法一样毫无意义。所以,很难举出一个有其道理的事例证明这样一种想法;即被人们视为非理性的、违背他们的利益的法律,只因为它们被贴上法的标签人们就会遵守。(See Hyde,1983)
不过,我们有理由认为正统性或迷惑性的想法可能也有其道理。最起码,人们有时谈论法律,似乎认为一部法律通过或废止将影响态度。出于某种原因各种各样的组织都运用正式法制的象征性符号——私人警察穿着酷似公共警察的制服;私人行动往往模仿合法行为,并有其证据规则和一套正当程序,在私人社会的相互影响中,人们尽管并不总是成功实现言论自由,但他们的确主张这一权利;各种非政府组织制定政策并通过选举分配权力。也许所有这些只是几乎没有影响的理性化和仪式化,但却足以提醒我们反对那种认为这些都无关紧要的假定。然 上一页 [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] 下一页
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