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法行为学:言之有物吗?
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:32:54   点击数:[]    

而,不论对材料进行理论研究还是经验研究,我们仍不知道对合法行为的模仿多大程度、为什么有其重要性。

  法律是资本主义的工具并提供正统性和迷惑性是批判法律研究研究的重要主题。在1970年代后期,一群法律教授、法律历史学家、实践主义律师及其他一些人走到一起成立了批判法律研究会。其中包括一些马克思主义者,但大多数人折衷地吸取马克思主义者的著作、欧洲批判社会学理论、Gramsci的研究(See. e. g. Femia ,1983)、1960年代新左派的视角,等等。他们通过友谊网络和对法律研究领域中现时流行学说的反对结为一体;大多数人不满于美国的社会状况和自由主义改革家为改善那些处于社会底层的人们的境况而作的努力,他们认为这些努力大体上起粉饰作用而效果甚微。其中许多人反对经验社会科学,或发现经验社会科学与他们关注的问题基本上无关。该研究会的重点是批判自由主义法律思想,只有少数情况例外。除非使用最“一般的术语,对可替代性社会制度进行描述很困难;对从目前情况到一个更接近于大多数人分享的人类共同体之理想状态的可能的转变过程进行分析也很困难。该研究会的论著趋于抽象,包含特殊话语,局外人难以看懂。社会科学中属于撒克逊式风格的大多数学者将无法看懂他们的论著(至少最初是这样)。

  乍一看,批判法律研究似乎要么反对法行为学,要么与之毫不相干。然而,再进一步就会发现,批判法律研究和其批评者的激烈辩论都为法社会研究暗示了可能的发展方向,这就使法社会研究拓宽视野并避免阿贝尔所谓的“咔嚓声”。在这里,我不可能描述所有批判法律研究的成果,不可能叙述所有的批判主义的观点,也不可能对这些前卫的观点提出我自己的评价。相反,我将着重依赖于其他学者综合和批评批判法律研究的许多分支所作的努力。(see e g Trubek ,1984;Gordon,1983;Munger and Seron ,1984;Unger,1983)。我将提出一个问题;即如果习惯于经验研究的学者不转向批判法律研究者的立场,他们可能从批判法律研究者那里获得什么。(经验主义社会科学家是否应当转向并接受与批判法律研究一致的思维风格和政治态度不是本文所要讨论的主题。)

  楚贝克(1984)已为调和法行为学和批判法律研究者的经验研究作出了重大努力。他告诉我们,批判法律研究著作企图发现并分析“法律意识”,即社会或集团中的成员所持的世界观,它关系到在这一社会或集团中什么是尚可的、什么是必需的、什么是正义的。世界观赋予人类相互影响的意义,藉此,批判法律研究者告诉我们,世界观“建构”社会关系。世界观凝结于法律之中,但法律的适用往往只是处于含糊不清的背景假定这一层面,批判法律研究者趋于将资本主义法律教义视为紊乱的或矛盾的或两者兼而有之。然而,正是过些瑕疵为昂格尔(1983)所谓的“异端教义”开启门扉。一个批判法律研究者在自由主义学说中能发现思想自由发展的种种分支,并能以这些分支的基石。例如,美国合同法趋向尊崇个人主义和自立,但也有信贷义务的概念;如果从逻辑上讲,这可能促进人们对持续性关系中发生的问题采取更加利他的法律反应。

  与主张中立性和客观性的社会科学家不同,大多数从事批判法学研究的学者认为他们自己受政治学的一种转化形式所影响。他们认为他们对法律教义(legel doctrine)的破译在于揭露服务于统治者的法律的迷惑性。世界观依赖于对真理的主张(至少部分如此)。因此通过显示其背后的真理主张错误,世界观可能面临挑战。从最极端的角度看,这一分析过程与佛洛伊德分析中的新视角有几分相象,在一定条件下,它将促成个性变化。一旦学术研究揭开自由主义思想障目之处,人们可能看到他们曾如何受愚弄或自我愚弄。继而,他们将自由地建立新世界观。批判思想将有助于在自由发展的方向上形成新世界性。

  大多数批判法律研究成果的表述几乎必然激起反攻击,其追求的目标已经表现出危机。让我再一次强调,我的目的不是参与批判法律研究与其对手的论辩。更确切地说,这里的问题是,这一论辩是否暗示着解决法行为学某些问题的途径。首先,我将看看已经出现的,或可能出现的对批判法律研究的反驳。继而,我将指出批判法律研究和针对它的攻击对法社会研究的某些意义。

  对批判法律研究的攻击可能指向在其论著中发现的一些共同论断的合理程度和它对破译法律实质的强调。首先考虑的是楚贝克告诉我们的基本论断:意识或世界观“建构”社会关系。从某种意义上讲,这似乎无可辩驳。例如,正像在东欧实行的社会主义,它包含有关社会关系的精心设计的规范性话语,其世界观无疑被这些国家的法律奉为神圣。Markovits对联邦德国和民主德国法律制度的分析强调,在语言、历史、文化大体相同的情况下社会主义和资本主义世界观的对比(Compare Bowers,1982)。另一方面,世界观的正式表达可能与公民实际的假定大相径庭。法律宣称的世界观是抽象的,受相互冲突的各种变形和适用的约束。例如,尽管我们预期民主德国和波兰法律反映相似的世界观,但有理由认为这两个社会主义国家公民的实际意识可能大不相同。法律总是可能异相于至少部分文化;存在一种官方意识(“政党路线”)和社会中人们持有的实际的世界观,后者仅部分地依循正式宣布的世界观。例如,美国世界观包括注重奋斗、在竞争中击败他人的高扬的个人主义与至少对某些人的利他义务之间的张力(或说是它们之间的大致平衡)。然而,我们的合同法却仅注意一个方面而大大忽略了另一个方面。至少在早些年,司法见解通过划出法律上的义务与更高的道德义务之间的明显界线来承认这一点。批判法律研究者的许多成果都涉及破译隐于法和法律文本之中的世界观;当然,其中的法律历史学家在他们的破译过程中采纳了更为宽泛的材料。然而,破译试验总是存在David Macaulay(1979)所著的《汽车旅馆之迷》式的风险。书中讲述的是:在1985年,当尚未固定的所有污染突然固定下来时,北美被垃圾洪流所毁并形成一层坚硬的外壳覆盖在北美大陆上。一个世纪以后,考古学家探索并解释1980年代的美洲文化。书中的一个考古学家发现了一个汽车旅馆。在那里,他发现一个躺在床上的骷髅架面对着一个梳妆台,梳妆台上是我们所知道的电视机的残骸。这个考古学家将其发现破译为奇怪的宗教仪式:他断定,梳妆台是一个带着抽屉的祭坛,抽屉放有呈献给诸神(TV)的祭品,电视机本身是一个祭祀器物。这个考古学家假定,梳妆台前的凳子是一个仪式上的项饰,当典礼的沐浴帽被戴在头上时,这一项饰被套在脖子上。此幽默故事围绕考古得到的一些错误材料而展开。

  破译试验可能告诉我们材料,但更多地是告诉我们破译者的政见和意识。如果一个律师不能形成有理由的论证来支持宽泛的文化上的假定与上诉案件之间、或者这些假定与Mork和Mindy(see Goldman ,1982)事件之间的联系;或者支持优秀法学院的结构,那么他或她就是一个拙劣的律师。问题是忽视了什么或错误解释了什么。我不知道任一批判法律学者是否都曾忽视过重要情节或错误解释过某一试验。大多数批判法律学者是聪明而又富于想象力的人,以致他们的破译似乎颇具合理性。然而,关键是我们不能确信他们的说明是否仅是想象力的有理由的运用,我们也不能确信他们所做的一切是否就是其智慧的运用。对经验社会科学的激进评论(这是一种引导学者发现他们以什么为问题,又接受什么作为答案的实证主义)也可用于破译试验。毕竟,我们必须承认看电视与宗教仪式之间有足够的可比性,才能作出《汽车旅馆之迷》中那种尽管不十分正确,却有其道理的解释。

  即使我们假定某批判法

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