吗？Tenbner （1983：249）主张，外在于法律的需要和要求“被有选择地过滤进法律结构并被遵照规范性发展的逻辑进行改编……更宽泛的社会发展利于将法律变化‘公式化’。使法律的变化就象遵循其自己的发展逻辑一样。”即使许多法律思想有灵活性，又有多少公式化发生？如果公式化发生，在德国和美国的情况有区别吗？我们能够举出例子，却不能真正回答这一问题（See honever，Mcbarnet，1982）

　　E.P汤普森（1975：265）观察到，法律修辞学和社会规则可能“在同一时刻……以深奥的方法修正权力阶层的行为，并使无权阶层迷惑。它们可能掩饰权力的真相，但同时，它们可能控制权力并阻止其侵扰”。这段话因为表达了对法治的赞赏而经常被一个带有左翼观点的著名的历史学家所引用。然而我们应该记住引文中的关键词是“may（可能）”；法治无法阻止20世纪大量的刑讯和谋杀。我的事罗纳德。开普南使我想起Costa Gavras的影片“Z”，该影片与弗里德曼和汤普森的观点都有关。大家记得，在影片“Z”中，一个理想主义的年轻法官执行法律以针对应该对谋杀政敌负责的政界要人。但该片的教训是，如果一个理想主义的（也许是愚蠢的）法官试图适用法律以针对权力阶层，暴力就会现形，宪法将“为了拯救宪法”的目的而遭到毁坏。不管法律秩序装饰得多么堂皇，仍然是有权者控制其要害、产生办法、力度，因而也就“最终”控制法律制度。汤普森可能暗示权力阶层的人为施加军事统治付出代价，而该片支持弗里德曼的主张，即有权者不会允许实质上伤害其利益的法律教义和程序存在。不过，如果Costa Gavrls打算效仿法律书籍出版者的做法，给其作品续上几页使之合于时宜；那么他会告诉我们，希腊的军事统治（也就是这个稍加虚饰的“Z”）被推翻了，议会民主制得以恢复。我们只能猜测法律理想在整个过程中扮演什么角色（如果有的话），以及法律的运作给有权者带来多大程度的不便（如果真带来不便的话）。

　　我们可以举出许多例子表明法律理想至少影响权力的行使。但在每一例中，其影响的程度却值得论辩。甚至连那些统治大部分拉美南部的压制型军事独裁统治也尽力运用自由民主制的标志。它们制定新成文宪法以支持其统治。这些政府运用不确定的法律程序审讯某些他们希望压制的人；当它们背弃法律途径拷问并谋杀其反对者时，它们尽量隐瞒或否认它们的责任。（see Zets waart ，1982）我们想知道（但无法很好地说明）为什么压制[④]政权能干扰宪法、法院、审判。这些政权的首脑们认为什么样的听众会受他们行使权力过程的愚弄呢？这并不是说法律的外表没有任何影响。在某一届美国政府中，我们有至少给首脑们造成不便的“人权政策”（ see Bloomfield，1982；Cohen，1982）接下来的一届政府抛弃了这一政策，我们看到美国大使到联合国向智利总统皮诺切特赠送礼物并称他“友善、坚强、正直”，而不管其政府有着杀害在智利和华盛顿大街上的反对者的记录。我们不知道皮诺切特重受尊敬是否在智利国内造成影响。也许对历史的这一否认是为美国人设计的，而不是为智利听众设计。即使事实如此，我们也只能猜测这一事件对关心拉美事务的美国人的心态的影响。让我们再一次回想Gertrude Stein 所说的“言之有物”，但我们对此的理解似乎太过简单了。合法行为何时、如何、对何人关系重大？

　　申言之，仅在狭义上理解教义造成什么影响是不够的。任何法律制度的实体就是自由裁量权、社会领域的原则和制裁、法外权力。弗里德曼（1969：34）说我们必须理解“法律文化”，从而理解任何法律制度在其社会机制中的运作。他告诉我们法律文化由以下的内容组成：

　　使法律制度结为一体的价值观和态度，决定了法律制度在文化上作为一个整体的社会中的地位。律师和法官受到何种职业训练，有何习惯？人们如何看待法律？集团和个人愿意上法庭吗？人们为了什么目的求助于律师；为了什么目的用么其他官员或斡旋者？人们尊重法律、政府、传统吗？阶级结构与人们利用或不利用法律制度之间有什么关系？除了正式的社会控制还有什么非正式的社会控制；或者说还有什么非正式的社会控制代替正式的社会控制？哪些人愿意选择哪种控制，为什么？

　　总之，除了原则和结构，“法律文化”的影响也是无所不在。

　　这一概念也有其难题。“法律文化”作为一个归类性措辞以标明每一种不能说明的事情，它往往由研究以外的领域提出；而很难说是由研究所建立的概念。（See Grossman， Kritzer， Bumiller and Mc Dougal，1981，But compare， Greenhouse，1982）当然，设计一个研究项目以捕捉弗里德曼列举的那些态度和观念是相当困难的。这些态度和观念不仅随集团变化、地点变化而变化，而且任何个人都可能持有紊乱而矛盾的观念。大多数情况下，法律并不显著得足以令人们能把握法律文化的精髓。人们对一个局外人人为设定的问卷调查的反应不可能是判断其根深蒂固的、足以影响日常行为的观念的良好标准。但也许最严重的问题是，没有理由相信存在一个由不相关的各部分组成的“整体”，而我们又能将之分为彼此绝缘的法律文化和一般文化。至少我们应该怀疑，在什么是尚可的、什么是必要的、什么是正义的等问题上，法律文化与一般文化之间没有明显的界线。法行为学领域还是有一些可感觉到的东西的。问题是我们必须认真对待将法与社会进行关联考察这一想法，而不是进仅将它作为一种口号。如果我们大大缩窄我们的视点，仅见树木不见森林，我们就可能忘记我们原打算讨论森林。简化法律研究的历史能够证明这一主张甚为正确，即：法律学者的研究从关注在上诉案件中发现的规则开始；并试图以长篇大论所叙述的理性模式来整理这些规则。显然，尽管这些上诉案件中的原则和政策只是含蓄的或者远没有得到广泛承认，学者们最终却不得不阐明原则或政策。一旦学者们看到原则和政策可以矛盾的存在；那么，显然，除了立法者，法官也作出选择而不是仅发现法律。这就促使学者关注法官如何作出决定。选择必然受背景材料所影响，作出上诉案件之决定的重要背景材料来自于审判笔录（the trial record）。新一代学者最终开始研究初审法院并发现，正如Lenny Bruce 观察到的：“在正义的大厅里的就是正义”。运作中的法律制度证明是一个讨价还价的制度，是压制和便利之规则，它仅仅受正式规则和程序的间接影响。终于，学者们渐渐明白法律不明确之处的讨价不价既在法律机构内发生，也在法律机构外发生。律师不用起诉就可能解决问题，大多数纠纷由当事人双方解决而无须律师。法律可能赋予讨价还价的资格或作为含糊的威胁而起作用，它可能影响预期和当事人双方的规范性话语。然而 ，与此同时，由于费用和其他障碍，有些交易和纠纷可能被阻隔于法律制度之外。

　　再者，如果严肃学问的目标是描述和分析法在社会中的地位，那么它必须向外推进以超越我们所说的法律制度之“界战”。法律制度相对于大量的人类相互影响有其边缘性，但这并不意味着人们的生活处于无政府状态：在任何社会中，社会各领域和网络规制大量行为；我们都受制于公共法律制度的影响含糊不清的私人政府，长期持续的关系有它自己的规范和制裁，往往比法律制度不得不提供的任何规范和制裁有力得多。有时，个人和集团通过诉诸法院、行政机构、立法机关，企图影响这些私人政府内的权力平衡。然而，与此同时，我们也看到遭受重大不利而从不采取任何行动的人们。他们并不组织起来游说议员，不引起讼争，也不反叛或从事游击战争。我们能够圆滑地说明这乃是压制或错误意识的结果，但这只是将之贴上标签，而不是阐释。在关于什么尚可的、什么是必

上一页  [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14]  下一页