武断的。但是,我认为,重温过去短短几十年法行为学成就的任何人都将得出这一结论,即我们越来越清楚地意识到以下几点:
1.法有其障碍。进入法律制度有着诸多障碍,一些人能比另一些人更轻松地越过这些障碍。简言之,很少有人能负担聘请律师、调查者和专家所需的巨额费用,并承受报复和名誉损害的风险,而全身心投入其中;很少有人能放弃其他事情而参与可能完全得不到补偿或往往只得到不适当救济的诉讼。而且一些人力堪承受抬高的诉讼费,以此将贫穷的对手逐出这场“游戏”,这种可能发生的事情的威胁就是阻碍许多人参加这种角逐。(see Galanter,1974)因而,无论享有什么法律权利,许多人无法逾越障碍。当我们研究社会规制时,我们发现这意味着一些人能将诉讼费转嫁给另一些人。我们问一问在某种类型的诉讼中,谁从中得到好处、谁为之付出代价是很有益的。我们经常发现社会规制作为一种回馈租税(regressive taxation)而运作,它使穷人比富人负担多得多的讼累。
2.法律通过官员们传达出来,他们资源有限并且在有自由裁量权之处有他们自己的利益。诸如警察、助理检察官、案件工作人员、法庭书记员等处理行政性机构收案等事务的“普通官僚”(Street-level bureaucrats)拥有自由裁量权,尽管这没什么依据。其中确有一些原因:政策之间存在着冲突,法律规则也可能模糊不清。因此,不管处理公共事务的官僚想做任何有利于公众或自己私利的事情,他们都可以进行选择并使之理性化。法律机构中做日常工作的那些人往往难于监督,因为他们通过制作存档的报告控制着官方说法。资源有限,官员不可能“照章办事”(go by the book),他们无法做本本要求的每一件事。如果执行法律的官员不能履行他们的所有职责,那么他们必须从中选择他们在一定条件下将尽力履行的职责。处在各种影响中的“普通官僚”的选择不可能漫无目的或中立,民间智慧(folk wisdom)和偏见、奖赏和惩罚结构、私利均会影响他们。(See Handler,1979;Macaulay and Macaulay ,1978)
3.可替代性制度实际发挥许多我们通常认为法律才具有的功能;关于公域与私域的划分存在大量解释。我们生活在“法律多元”(legal pluralism)的世界,许多公共政府和私人政府仅存在松散的调和,它们都制定和解释规则,施行制裁。有的行为完全由公共政府或私人政府管辖;有时,它们互相补充和支持;不过,它们往往是对手并竞争势力范围。从黑手党到美国仲裁协会都是私人政府的例子。贸易协会、体育运动联盟、宗教团体、邻里组织以及许多其他诸如商业公司这样的私人政府施行着(有效的)法律权力。它们以章程、规章和标准合同的形式制定规则;并在其日常运转中解释这些规则;它们在一定情况下提供好处;也可将其成员、会员或职员停职或开除作为制裁。的确,这些制裁在很多情况下可能比任何法律制裁更加有力。而且,那些有着固定交往、建立了受重视的长期关系的人通常组成规制大量行为的半自治社会(Moor,1973)。例如,从事固定交易的商人服从他们所处的半自治社会规则和制裁,专工人身损害赔偿案件的那些原告律师和被告律师也是如此,而且在所有社会阶层中,公共政府都易存在于长期持续关系的边缘地带,通常影响却很少控制行为。的确,公域和私域间的区别在实践中趋于消失。(See Macaulay,1983),警察、检察官、法庭书记员、法官、行政性机构的官员、市长、州长、议员和其他政府官员以及他们的助手旨在规制长期受重视的关系网却又往往深陷其中。他们在解决问题的复杂过程中,将问题转化、过滤和疏导,使之进入和退出公共法律制度和作为复杂过程之一部分的私人规制系统。在将问题归入哪一规范——制裁制度(norm-defining——sanctioning system)管辖这一点上,律师和其他人起至关重要的作用。如果不理解社会中合作和对立的制度,我们就不可能理解法律行动。(See Galanter,1981;Fitz partnick ,1983)
4.个人和群体应付法律,甚至不能期望人们消极守法。如果不遇到严重的法律问题,许多人可以无视大多数法律,或将这些法律命令重新定义以服务于私利或“常识”(common sense),并甘于对法律和法律程序的性质仅有模糊的、往往是不准确的感觉。在一个重视隐私、公民自由和对政府有限投资的社会中,规避法律有着绝好的机会。对付法律,能够成为抵销义务感的游戏(game)。处于诸社会领域和关系网络中的许多参与者传袭规避技巧、使违法正当化、尊崇欺骗者、甚至制裁那些想遵守法律的人。法律常常是不确定的,从而使人们能形成似是有理的论据以使许多人想做的事理性化。这就意味着人们有绝好的机会在法律不明确之处(See Mnookin and Kornhauser , 1979)或在法律可疑的假定之处讨价还价。因此,人们对法律行动可能的法律后果的看法至多影响他们的行为,而不决定其行为。然而,有时法律的命令明确而清晰,对行为产生直接影响。总之,法的作用不能事先假定而必须建立在个案之上。
5.除了法庭上互为对手,律师们还起着许多作用。律师的私利和他们对什么最有利于委托人的看法往往决定了应该避免诉讼,律师们寻求其他途径为委托人服务。(See Macaulay,1979)他们更了解谁作决定、何种诉愿(包括法律诉愿和其他类型的诉愿)可能有效。他们知道如何讨价还价,如何处理各种情况以便达成调解,他们往往充当强制性调解者,其执业行为本身就给人们的不合理行为制造无声的麻烦。律师不是仅仅追求其委托人的即期利益,他们往往充当布兰德斯(Brandies)法官所称的“顺势而为法律顾问”(counsel for the situation),他们寻求所有与之相关案件的最长久解决办法。或多或少获得成功的律师通常试图转变委托人关于什么是正义或者至少什么是大体正义的观念。他们往往更多的是对付滥用权利的个人并处理公共关系,而不是辩明委托人的权利。正如马克﹒格兰特观察到的,律师的从业活动易于酝酿出明显的讨价还价的区域,也就是说,在这些区域内,老练的律师知道先行违法、汽车尾部冲撞中的颈伤等等违法增减变化的比率。基于法律和伦理的限度为委托人而战的“枪手”仅在有限的情况下存在。律师除了作为法庭上的对手之外,还起着更多的作用,这说明了为什么我们多见那些受害者得到大量补偿,而少见其权利得到辩明。这可能与我们是否认为应当澄清和辩明权利以利于社会目的有关。律师所起的广泛的作用也是使社会制度的功能比正式法律承担的功能复杂得多的一个因素。例如,律师与官员的联系、合适的修辞学知识、对互利可能性的意识都是许多律师交易的筹码。因此,他们能穿越正式渠道并达到目的。当这种事情有规律地发生时,公司或政府机构中的行为就不再遵循正式程序了。如果我们认为正式程序服务于一定的功能,那么律师或起类似作用的其他人的活动将削弱这些程序。
6.我们的社会有许多方法处理冲突,但回避和规避是其中的重要方法。我们有时启动社会制度服务于价值和利益:我们发动内战;军队执行公民权利法;联邦调查局镇压其领导者认为激进的事业;我们通过刑事程序监禁那些被认为威胁要人安全和特权的人。但是,更为常见的是,我们表面上尊崇依法行为而事实上却寻求调解。我们可能通过象征性的法律宣扬真、善、美,而将其实现留给个别选择。我们寻求高度抽象层面上的社会共识,从而使我们的信条保持模棱两可或内含矛盾。这就避免为定义和决定某些价值解释正确而其他价值解释错误付出代价。因而,法律之简单的方法——结论观值得怀疑。而且,当有些人可能不知道法律的承诺与法律制度的实行之间存在差距时,有些人却非常清楚事实如何。( 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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