，但违约方却获得了比履约更大的利益（违约带来的收益扣除赔偿数额后还有净收益），导致的结果就是增加了社会的总体福利，那么这种违约行为就应当合法化。波斯纳小心翼翼地设计了一个实例来说明他的理论：我签订了一项以每件10美分的价格向A交付 10万个定制零件的契约，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，因为不然他将关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他，结果没有按时间向A交货，从而导致他损失1000美元利润。由于我已从与B的交易中得到了1250 美元的额外收益，所以即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到了改善。62这个实例中有一个细节显得多余，那就是B如果不得到这些零件就会被迫关门，没有这个细节波斯纳的理论同样成立，因为只要我获利了、A也没有落到更坏的境地（缔约时他就应该预想到最坏的打算就是我违约赔偿他法定数目的钱，这是他应该承担的风险），也没有给其他的人造成法定应赔偿的损失，违约就没有问题，并不需要第三方B也受益。这个多余的细节显得有些心虚，B在这个个案中不仅从物质上受益（使自己的企业免于关闭），还可能从精神上受益（关闭有可能导致破产，而破产可能导致离婚甚至自杀）。如果这个细节对于效率违约是必要的，波斯纳说了“在有些情况下”，这个“有些情况”很重要，必须把它说清楚，如果这个“有些情况”就是指的B这种情况，那这个个案就不应该叫效率违约，虽然它造成了效率的结果，但是它实际上跟效率没什么关系，因为根据这个个案中隐含的逻辑，就算我的违约不能获益，我也可能把零件卖给B，总不能让人家关张大吉。所以波斯纳举的实际上不是一个效率违约的个案，而是一个善意的故意违约的个案，算那笔帐真的很多余。其实应该算的倒是如果我不违约我和A之间产生的社会福利是不是肯定小于违约产生的社会福利，会算经济账的聪明人实在不应该只从一头算账。说不定A是专门给养老院供应锅炉的，因为我的违约导致养老院一冬天没暖气，那当然死不了人也出不了什么法律会作为损害来计算的大事，但是却可能有人得风湿，还可能有人因此愤恨社会没有温情（尤其是想到没有暖气的原因），因此酗酒、吸毒，过些日子再神经，而戒毒中心、戒酒治疗中心、精神病院都是要花政府的钱的。

　　实践中可以有法官灵活把握的无害正义的故意违约，如果这肯定不会导致什么人直接或间接破产、离婚、自杀、酗酒、吸毒甚至神经，如果无过错方获得过得去的额外赔偿，如果违约方确实获得很大的物质的或者精神的收益。但是把效率违约当作一种理论郑重其事地提出来就再荒谬不过了，因为它宣称应该刺激（刺激就等于鼓励）为了效率而违约，实际上就否定契约的应该履行和鼓励从违约中获利。而且任何一种效率违约理论都要象波斯纳这样加上“有些情况”的限定，而且都很心虚地不把这些“有些情况”可能诉诸的其他价值目标说清楚，因为说清楚了，效率就显得很可疑。而且即便这些“有些情况”规定得很合理，也无法阻拦大批的聪明人（坐在书房里构造理想数学模型的经济学家们往往不如这些人聪明）为了赚更多钱而编造合理的“有些情况”，找个人让他说自己要关门太容易了。所以郑重其事地提出为了效率而违约的理论会把市场变成纯粹的赌场，哪个老千能在其中永远立于不败之地，他就全世界最聪明。谁也不能否认，在很多法律问题上效率都是必要的考虑，但是一个无视任何道德、祭起财富最大化的番天印乱飞一气的维效率的法学理论就再荒谬不过了。一个具体情境下的财富最大化（比如一个或多个特定主体的成本收益分析）是一个非常有用的概念，而一个抽象的社会整体财富最大化概念，就像它那个品味还稍高一点的理论原型“最大多数人的最大幸福”一样，基本是一个无用的概念（这也正是罗尔斯要写《正义论》的原因），这是世界上最糊涂的一笔账，它从来都不能只在两三个人之间计算，它也从来都不能只借助什么人一时收了多少钱来计算，再专业的经济学家也不要想算清这笔账（当然，如果他们排除自己搞不明白或不想搞明白的因素，他们可以以为自己算清了），更不要说业余的了。

　　霍姆斯只试图在民法（侵权与契约）领域分离法与道德的联系，但波斯纳法官的学术抱负却更为远大，还有比他的偶像霍姆斯法官更强的爱作惊人之语的虚荣心，他要把霍姆斯的实质分离论发展得更为体系和全面化，推进到文明社会的正义底线——刑事正义领域，他的犬儒主义的酸液也泼向更基本的权利和义务。“强奸是一种回避（婚内或其他）性关系市场的行为，正如盗窃回避了普通的货物和服务市场一样，所以它应被禁止。但有些强奸者却从妇女不同意与之发生性关系这一点上取得额外的快乐。对这些强奸者而言，因为市场交易成本太高而没有市场替代，所以他们有可能主张：如果对强奸者的舒适（依其愿意为取得强奸权利而支付的——虽然不是向受害人支付——来衡量）超过了对受害人的痛苦，那么强奸就不属于一种纯粹强制性转让，所以不应受处罚”。63读到类似这样的刑法经济学胡话，感觉简直就像读《魔鬼词典》，而其中“人”的非人含义更让人齿冷。“如果不是因为有些罪犯无力偿付（民事赔偿）这个事实，刑法就可以被完全放弃了。侵权法决定了损害行为的可选择的代价（optimal price），而且如果所有的罪犯都可以支付他们行为的全部社会成本，对反社会行为的防治就可以交给侵权法了”。64姑且不管波斯纳脑子里转的又是怎样一笔糊涂账，但是顺着这种逻辑，如果哪一天我们的法律经济学允许我们收集足够的确切信息，证明制定刑法、侦破审理刑事案件、设置刑罚执行系统和再社会化系统带来的社会净收益，远不及任由犯罪恣肆再自力救济带来的社会净收益，我们就应该转而启用蒙昧时代的日耳曼法了。这一点完全可以说明，后现代和前现代确实有着某种十分暧昧的亲缘关系。

　　波斯纳法官以业余经济学家特有的执着求知热情，已经在他手中成功地把法律这门“人事和正义的艺术”变成了一种刺激财富最大化（谁的财富最大化？）的算账机器，侵权和犯罪被他定义为“无效率的回避××市场的行为”，这些行为跟谁的权利都没关系，只是一种“市场交易成本不高也有市场替代”可以诉诸市场而回避市场的“纯粹强制性转让”行为。这些行为在道德上也没什么可谴责，只是无益于“社会”的“财富最大化”。既然人人都是非道德的经济人，法律也就要被设计为非道德的代价体系。波斯纳法官对侵权和犯罪的界限做了独特的界定，二者并没有实质的区别，区别在于“刑罚主要是为穷人设计的，而富人被保留在侵权法的界限内”，65而为了贯彻他的偶像霍姆斯关于惩罚和税收并无区别的宝训，66他已经建议用税收来代替监禁，能够支付社会成本、赔得起钱的罪犯就不用坐牢（因为监禁社会成本太高），只有穷得赔不起钱的罪犯才应该坐牢，至于赔得起钱的罪犯还会再干些什么，波斯纳法官可管不了那么多，只要能实现他的“财富最大化”远大理想，哪管世上洪水滔天。实际上他除了提出效率违约理论之外，还根据同样的逻辑，在刑法领域提出了效率强奸（有效率的回避性关系市场行为）的概念，只是波斯纳法官目前还缺乏把这一行为合法化的道德勇气，所以他又锲而不舍地接着算账，证明在他的财富最大化框架内将排除效率强奸的可能性，67在波斯纳法官身上可以清楚地诊断出一种经济学业余爱好者者特有的“算账强迫症”的症状。老霍姆斯一生也没有实现他的把权利、义务、责任、过失、故意这些道德词语从法律中全部驱赶出去的愿望，因为以他的超人智力，他也想不出来把这

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