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| 霍姆斯的“坏人论”及其神话——兼评《法律之道》 | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:13:00 点击数：[]  |
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的法理学意义 或许是为了帮助澄清法与道德分离论在欧洲遭遇的不白之冤，14H·L·A·哈特在《实证主义和法与道德的分离》开篇就称赞了霍姆斯，“我首先要说的是，为什么我认为霍姆斯——不管他在美国的声誉经过怎样的兴衰荣辱——在英国人眼中将永远是一个法理学的英雄形象”，15对一个较早提出分离论（separation thesis）的前辈总该致以应有的敬意。但没过一会他就接着说，“就像我们英国的奥斯丁一样——霍姆斯和他有很多一致的观念和思想——霍姆斯有时是明显错了，但是同样像奥斯丁一样，当他错的时候他总是错得很清楚”，16这总让人觉得前面的称赞不是那么的由衷，似乎还带着点英国绅士式的幽默，原来霍姆斯就是这样一个“错得很清楚”的英雄。 （一）法与道德的分离 1、 概念的分离还是实质的分离 “错得很清楚”的首先是霍姆斯对分离论的近乎犬儒主义的主张。对坏人论最常见的阐释就是霍姆斯借助“坏人”这个十分生动形象的隐喻来说明法律与道德之间的分离，因为坏人是一个非道德的、不受良知制约的人。尽管霍姆斯非常不情愿承认奥斯丁对自己的理论影响，但他的分离论显然是来自于当时在欧洲风头正盛的英国实证主义。“英国实证主义和霍姆斯共有的观念是：把‘是’和‘应该’区分开来以促进思想的清晰性”。17而霍姆斯在《法律之道》中正是这样阐述要把道德词语从法律中驱除出去的理由的，“当我强调法律与道德区别时，我是以一个单向的目标，即对法律的领悟和理解为准而言的”（323）。 但是坚持法律与道德的分离，却可能有两种截然不同的出发点。或者是认为道德很重要，只有法与道德分离开来，道德才能保持其作为伦理批判标准的自足性与独立性，才能捍卫作为政治权力产物的法律的伦理底线。或者是认为道德根本就无足轻重，甚至世界上根本就没有道德这回事情，道德不过是根本不具可比性的不同个体的偏好、品味，甚至只是不同利益要求的遮羞布。 英国实证主义者并不认为法律与道德在实质上是分离的，而只是坚持二者之间概念的分离。法固然会有与道德共通的元素，但这些元素一旦上升为法，就成为与道德有着质的不同的规范。固然有很多的法律规范是善的，但一个规范不能仅仅因为它本身是善的就成为法律规范，它只有符合法之所以成其为法的基本条件才能成为法律规范，照哈特的讲法，这些条件就在承认规则（rule of recognition）里规定。确切地说，法律实证主义就是这样一种理论：“在任何法律体系中，一个给定的规范是否在法律上是有效的，并且它是否成为这个法律体系的一部分，取决于它的渊源（source），而不是它的价值（merits）”。18实证主义者并不必然是道德怀疑论者或道德不可知论者，并不否认法律与道德之间有联系，而坚持它们之间没有“必然联系”实际上是坚持法律与道德之间的概念性分离。实际上，实证主义者并不是不关心法律中的道德，他们之所以坚持法律与道德的分离，固然是为了更清晰地解释法律作为一种特殊社会规范的内在性质，更重要的是，只有法律与道德分离开来，才可能对法律作客观和中立的价值评判。如果法律与道德混为一体，规范的道德价值成为规范有效性的必要条件，我们就无法指责一部法律是不道德的，因为它恰恰是因为本身符合道德价值才成为法律的。这个推论过程可以简化为：恶法非法→所有的法律都是善法→所有的法律都不需要经受批判和检验。“坚持对法律和道德进行某种概念性分离的必要性，是为了保留对法律进行道德批判的可能性”。19奥斯丁、边沁和哈特都在不同程度上指出，如果法律达到到了一定程度的邪恶，那么人们就有拒绝服从和抵制它的道德义务，认为不道德的法律就不是法律只会导致思想的混乱，“如果跟随实证主义者，我们就会清楚地说法律可以是法律，但它太邪恶以至于无法遵从”。 20实际上，在法律与道德的实质联系上，英国实证主义和新自然法学派并没有实质上的差异，而只有方法论上的差异，实证主义的领袖哈特提出了极富自然法色彩的“最低限度自然法”理论，自然法学派的主将富勒也提出了很有实证主义嫌疑的“程序自然法”理论，这说明他们之间的实质差异并不是势不两立的。 霍姆斯的分离论有没有这样一个道德基础则是十分可疑的。尽管霍姆斯在《法律之道》中也曾强调听众不要把他的观点误会成犬儒主义，“法律是吾人道德生活之见证与外部形态，其历史实即人类的道德演进史。其践履，尽管这已成为一个流行的笑话，总在于造就良善公民与好人”（323），但这并不能表明他是在认真对待这个“流行的笑话”，因为承认道德影响法律是一回事（谁又可能否认这一点），是不是嘲讽道德的存在则是另外一回事。霍姆斯所有的传记作者都不否认霍姆斯是一个彻头彻尾的甚至近乎恶毒的道德怀疑主义者，因为霍姆斯在世留下的讲话和信件都无法否认这一点。在他看来，道德不过是“人们为了把自己当回事而发明出的把戏”，“那些还相信些什么东西的人们是一些多么该死的傻瓜……所有的‘主义’在我看来都是愚蠢可笑的”。21大部分传记作者都把霍姆斯的道德怀疑主义解释为是他在南北战争中的恐怖经历的心灵创伤，22战场上你死我活的极端人生体验像噩梦一样弥漫在他的整个后半生，他无法再相信和平时代呈现出的人际的彬彬有礼与温情，只要一想到极端情形下人们会暴露无遗的生物本能，他就不能不对那些所谓文明社会的遮羞布嗤之以鼻，“所有的私人关系，尽管可能被同情和所有的社会感情所缓和，归根到底是出于一种合情合理的自利。如果在深海上有一个人呆在一片只够浮起一个人的木板上，而一个更强壮的人过来抓住了木板，他就会尽他所能地推开那个家伙”。23因为对人性的这种极度阴暗的认识，他进而认为所有的社会生活都是一场残酷无情的生存斗争，他习惯用刺刀、大棒、疆场这类粗暴的隐喻来描述法律，而法律的安排不外乎是对优胜劣汰的生存竞争的结果陈述，“霍姆斯是一个马尔萨斯主义者（Malthusian）和达尔文主义者（Darwinian），坚定地相信除了在一场零和经济游戏（zero-sum economic game）中把负担转嫁给失败者之外，法律改革并不能达成别的什么目的”。24 姑且先撇开这种也许并不太客观的“春秋诛心”式的论证，只来看对一个坏人来说法与道德的分离到底应该意味些什么。霍姆斯开篇就讲得很清楚，我们的坏人朋友是不同于好人的，后者受良心制裁的约束。那么很显然，霍姆斯所说的是“坏人”就是人们通常理解的那一种，即一个道德意义的坏人，一个不受良知约束的非道德的（amoral）人，而不仅仅是桓龇 梢庖宓幕等恕5赖露悦挥辛贾娜死此凳遣淮嬖诘模敲炊哉飧龌等伺笥牙此担澜缟献匀幻挥械赖抡饣厥拢晒娑ㄖ械牡赖乱馕抖杂诨等死此狄彩遣淮嬖诘摹Hɡ⒉皇撬松袷ゲ豢汕址傅睦妫ɡ皇欠晌涫芩穑ㄇ秩ǎ┥瓒司咛宕郏ㄅ獬ァ⒎＝稹⒓嘟敝涟嵘┑娜说睦妫桓鲎愎缓莸幕等酥灰兜闷鹫庑┐劬涂梢缘蹦切├娌淮嬖凇6哉飧龌等伺笥牙此担捎氲赖碌姆掷刖褪且蛭澜缟细久挥械赖抡饣厥拢掷氲哪康牟⒉唤鼋鍪且训赖碌挠锎蚀臃 芍星铣鋈？5，而是要把道德价值从法律中驱赶出去。和英国实证主义不同的是，霍姆斯主张法与道德实质的分离。基于分离论的不同立场，实际上存在两种不同的法律实证主义：实质的法律实证主义（substantive legal positivism）和方法论的法律实证主义（methodological legal positivism），“前者意在否认道德价值和法律之间的必然联系，而后者意在否认道德价值和法律理论之间的必然联系”。26霍姆斯的坏人论显然属于前者。 2、 法 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页 Tags： |
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