与道德实质分离的范例——契约的选择理论（the Alternative Theory of Contracts）

　　为了证明法与道德实质的分离，霍姆斯在1881年出版的《普通法》中就已提出了侵权行为的客观责任理论（Objective Theory of Liability），认为侵权行为的认定与侵权人的真实恶意无关，只要侵权人已经实施了一个普通人能够预见的将会导致损害的行为就足以认定。这种理论的实质是要颠覆传统侵权理论中对过错认定的伦理的个人主义的标准，而代之以一种非伦理的社会危害标准，意在否认侵权法中“过错”一词的道德含义。尽管霍姆斯的一些追随者认为，证明真实的恶意往往存在困难，但霍姆斯并不是基于法律证明困难这一原因提出这一理论的，而是基于一种粗暴的集体主义社会哲学，27他坚信社会经常把人当作手段，“如果我们需要征召士兵，我们就让他们排队行军到前线，以刺刀殿后，让他们为了一个他们自己都不可能相信的原因献身”。28在《法律之道》中，霍姆斯又提出了契约的选择理论，把他的实质分离论推进得更为彻底，指向基本的道德义务——承诺，他声称要用“犬儒主义的酸液” （cynical acid）让义务这个法律中最基本的道德词语现出本相。29

　　契约的选择理论包括这样两个要素：首先，契约的成立不需要合意。“只有当人们已然懂得一切契约均为要式契约，而契约的成立并不取决于双方之一致合意，毋宁乃两套外部符号之合意时——不是双方已然意味着同样的事，而是他们已经说过了同样的事，人们才能理解真正的契约原理”（325）。也就是说，契约的签订并不是为了要履行，双方只是说了我要履行，至于履行不履行是要视情况而定的，契约并不是双方当事人之间真实的合意，而只是一个“履行不履行我要看着办”的意志的苟合。其次，契约义务并不意味着履行承诺，而只意味着违约要赔偿损失，仅此而已，赔偿只是为违约行为支付的罚款。“在普通法中，履行契约的义务意味着如果你失于契约，则必须承担损害赔偿责任之预测，除此无他”（324）。概括地说，契约不是一个绝对命令式的陈述：必须履行合同，否则赔偿损失。而是一个选言式的陈述：要么履行合同，要么赔偿损失。“如果你订立了一个契约，那么，除非兑现承诺——所有的差别尽在于兑现承诺与否——否则，得负有一定赔偿金之责”（324）。

　　说完上面这番话以后，霍姆斯马上就意识到对他的契约理论最不利的就是特别履行（specific performance）和禁令（injunction）这类强制履行的违约救济，但他只是敷衍了事地说这些只是衡平法中的少数例外，而例外不影响形成一个一般性的理论。30霍姆斯的新奇的契约理论招致了他的英国朋友、普通法史家波洛克的激烈反驳，波洛克在与霍姆斯的通信中不厌其烦地一再强调这个问题。他指出，德国民法典把特别履行而不是损害赔偿作为通常的救济形式，最古老的关于契约责任的英国令状也是这样的，“毫无疑问在别的星球上法律可能也是这样的”。31波洛克认为道德立场同普通人对普通的契约的理解最接近，“当一个人同一个裁缝订立契约让其完成并交付一件外套，他不是把自己想象成是同裁缝打了一个赌。同样，买主并不认为自己是买了一项保险政策，买主要的是外套”。32但是在霍姆斯看来，契约就是这样的一个很特别的赌约：“我赌你会照合同里说的去做，如果我赌输了，你就赔我钱”。

　　菲尼斯也指出，霍姆斯的契约理论在普通法中都是不能成立的，“订立契约就是要履行的，这是一个民法制度的公理（maxim），而且普通法制度也是在同样的原则之下运作的”，例如，在普通法中，一个遗嘱执行人（executor）或私人财产管理人（personal administrator），是必须履行他同委托他管理地产的死者订立的契约的，即便是在对受地产和受益人（beneficiaries）更为有利的情形下，他也不能拒绝履行而只是赔偿违约造成的损失。33霍姆斯的契约怪论不惟不能解释普通法，而且也不能解释地球上所有国家的民法。不惟不能解释特别履行和禁令，而且也不能解释对违约的巨额惩罚性赔偿，一个巨额的惩罚性赔偿绝不仅仅是为违约设定一个较高的代价，它本身就是用强烈的形式来表明对违约的道德谴责，表明履行承诺的不可否认性。霍姆斯所说的契约就是一个坏人眼中的契约，因为在一个坏人看来，“没有人应为任何事对任何人负责”（no one should be liable to anyone for anything ）34，世界上不存在承诺、义务和责任，只存在违反这些所谓的“承诺、义务和责任”会招致的对自己的不利后果。对坏人来说，惩罚也绝不意味着对自己道德上的否定，惩罚只意味着自己要遭受一些物质损失，“在他看来，因做某事而被处罚金与课以一定税金之间，究竟有何区别呢？”（323）诚然，每一个签订契约的人都会想到一种最坏的结果，如果对方是一个坏人，他会中途违约，自己的信赖利益就会落空，法院大多数情况下只会判他赔偿，自己往往也只要求赔偿，因为迟延的履行往往已没有意义。即便依照法律而且自己也要求判他履行，他不履行你也多半拿他没办法（当然，我说的是在中国，也许有些地方还不是这么糟糕），还不如让他赔钱，而让对方违约然后赔钱往往也就意味着自己要赔本。但是每天仍有无数的人在跟他人（大部分是陌生人）签订形形色色的契约（要式的和非要式的，书面的和口头的，明示的和默示的），却并不认为自己这样做是在出生入死，那是因为他们根据自己对周围人们的判断，清楚地知道发生这种最坏结果的几率并不是太高。这个最坏的结果只能说明法律作为一种社会规范工具的作用有限性，但决不能说明法律本身根本就没有保护每个缔约人的信赖利益这个道德目的。这个最坏的结果非但不能说明从一个坏人的角度能最好地理解法律，而恰好是说明法律对我们的坏人朋友怎样失去了意义。

　　（二）内在观点（internal point of view）与外在观点（external point of view）

　　霍姆斯第二点错得很清楚的就是坏人提供了一个纯粹从外在观点看待法律的极端的范例。

　　“在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人”。35哈特在《法律的概念》提出的“内在观点”与“外在观点”实现了当代法理学中的阐释学转向，在某种意义上，“内在观点”这个概念可能是哈特对法理学理论最伟大的贡献，36没有这个概念，就无法区分遵守法律与对持枪劫匪的被迫服从，也就无法理解作为人类有意设计的社会制度的法律。霍姆斯的坏人显然是一个最为极端的外在观点的范例，在坏人看来，法律只是一套自己行为的代价体系（而且只是物质的代价），只是一个对自己行为的征税细目表。更重要的，这对概念还阐明了法治秩序的一个必要条件，如果普通人可以对法律持不同程度的外在观点，法律人（尤其是法官）却是必然要持不同程度的内在观点的。如果实施法律的法律人自身都不认同规则的合法性和规范含义，只把其看作一套不得不服从的、如果可能的话就加以规避的强权的产物，世界上就没有法治这回事情了。

　　尽管坏人论作为一种极端的外在法律理论肯定是极度的错误，37但是透过坏人这个概念，却可以对内在观点—外在观点这对概念作更精细的辨析。自《法律的概念》问世以来，关于坏人是不是持外在观点、持怎样的外在观点的争论就没有停止过，因为与“内在观点—外在观点”二分法几乎同时产生的还有这样两对概念：内部人（insider）与外部人（out

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