有徒劳……至少现在，而且可能只要人们还住在这个地球上，他的宿命就是战斗，并且他必须抓住战争的机会……对于士兵来说，不应去想比负伤更多的事情……如果世界被分成无数个五亩地，住在其上的人们衣食无忧，但却没有追求荣誉的神圣愚行，没有无意义的热情去探寻一种其可能性的边界熊熊燃烧因而无法触及的知识，没有他们根本无能企及其意义的理想，那我们谁又能够忍受这样一个世界？我不知道什么是真的，我不知道宇宙的意义，但是在怀疑当中，在教条的土崩瓦解当中，有一个东西我却没有怀疑，并且任何一个和我们当中绝大多数住在同一个世界上的人都不会怀疑，那就是一个士兵的信念。为了一个他几乎不理解的目的，为了一个他完全不明白的战役计划，为了他根本不知道用意的战术，这个信念指引他服从于一个盲目接受的义务而献出自己的生命，这种士兵的信念是真实的和值得崇敬的”。75这才是他真正感动的东西，那个宇宙的回声，那个永恒普遍的定律，就是为了生存而斗争的无情宿命。76那些无能企及理想的意义的人们，他们的怨愤不平只有徒劳，他们要以百倍的勇毅来面对战斗的宿命，抛弃自己的衣食无忧和五亩地，服从于任何一个不需要追问只需要服从的命令，投身于任何一场不明白用意但要坚决取胜的战役，用无意义的热情，用神圣的愚行，把勇于负伤的身体当作活祭献上，来荣耀他们的企及了理想的意义、参透了宇宙的奥秘的主人。而在这个谁也别想逃避的疆场中，法律所能做的，就是表达这个最终胜出的最强者的利益，“在此疆场，判决所能为者不过是将一特定人群在既定时空的倾向表达出来而已” （336）。77

　　专事研究霍姆斯的Thomas C Grey指出，霍姆斯的庆典仪式讲话具有一个统一的风格：“它们很少像通常那样把法律看作是社会共同体中促进善的力量，不管是看作捍卫自由的壁垒、受压迫者的避难所，秩序和稳定的源泉，还是看作文明的维护者。它们关注的完全在于律师工作的内在的愉悦而不是其工具性的正当性”。78这种修辞的危险性，尤其当它被霍姆斯的华丽文辞所包装时是显而易见的，它以颇具煽动性的词语来灌输给律师们这样一种自我定义：即他们是具备高超技艺的职业者和受过智识训练的特殊行业的成员，而“无视他们的工作会给他人产生的直接和物质的外在结果”。79 这种修辞不仅可以蛊惑律师，还可以蛊惑法理学家，因为法理学家往往缺乏这种修辞的力量。坏人论在当代的神话，很大程度上归功于作为坏人论载体的完美的修辞，人们不相信这样华美的词句会包裹一种贫困的哲学，而极富文学性的修辞，本来就可以生出无限多样的解释，不同的人们在其中寻找各自不同的东西，因此本文的解释，也只是其中一种而已。

　　那些华美修辞下包裹的，是一种庸俗版本的法律实证主义。它的哲学基础又是一种庸俗化的哲学，首先是庸俗版本的霍布斯哲学，80和霍布斯一样，推崇人性的非道德，推崇人人都要经历残暴的内战而生存，不一样的是，它缺乏霍布斯那样精致严谨的推理，更缺乏从个人自由出发的现代性前提。它还是一种庸俗版本的尼采哲学，而尼采这个全世界最寂寞的哲人，也最常遭遇庸俗化的命运。尼采眼中的超人，是沉醉于高天的气息不愿再呼吸污浊的空气、因为精神的孤绝而鄙弃了凡夫俗子的高山上的智者，决不是笃信谁最狠谁就应该统治、为了世俗的功名伟业就可以把他人当作虫豸的野蛮人。这个披着华衮却缺乏严谨论证的道德怀疑主义法哲学，却肇始了一百年美国法理学相对主义的愈演愈烈，81“今天，在相当大的程度上，我们就是这样怀疑道德判断的：我们认为它们是相对于文化而异的，或者是对品味或习俗的表达，或者是情境性的——仅此而已。就道德怀疑主义影响我们关于法律的思考程度而言，我们都是霍姆斯式的”。82它在美国风靡了一百年，被左派和右派用各种可能的形式利用，连种族批判法学家都打算从把争取黑人权利运动斥之为“可耻的错误”的霍姆斯法官那里找到支持“积极补偿行动”（affirmative action）的依据83.这样的法理学喜剧不仅说明美国是个文化空前多元特别适于道德相对论愈演愈烈的国家，也许在一定程度上还说明美国本土哲学的贫困（这样说不等于支持绝对主义），所以才会产生这样的超级法哲学明星。一个立国短短二百多年、承平日久、没有经历丧邦灭国的沉痛、靠别人内斗帮忙变成世界中心的文化根基薄弱的国家，很难产生一流的哲学，而且也很容易把别人的一流哲学庸俗化。不过公道些说，就像罗马人擅长把希腊哲学庸俗化却具有希腊人缺乏的治国才能一样，美国人也孕育出了让欧洲人不得不效仿的成熟的宪政，而笃信强权、抱定司法顺从主义信念的霍姆斯法官在宪政领域恰恰是很少作为的。84

　　很多研究者都指出，法律并不是霍姆斯唯一适合的职业，但是他幸而选择了这个职业，他幸而成为一个不得不居间公正裁判的法官，更幸而成为一个宪政体制成熟、司法独立有坚强保障的国家的法官（如果他生在德国，法律实证主义的冤案恐怕就不是冤案了），幸而如此，尽管他嗤笑道德，他却在亲身实践他从没想过要质疑的职业伦理，尽管他根本不同情人类的苦难，却为了自己事业的荣耀而写下了支持劳工的名垂青史的司法意见，85尽管他笃信强权，他却在独立的法官席上捍卫言论自由而作了抵御强权的壁垒，是法律这个伟大的职业，而不仅仅是非凡的修辞力量，才造就了霍姆斯。而这个职业之所以伟大，但愿法律人有跟霍姆斯不一样的理解。

　　注释：

　　1 在过去的二十年中，美国国内已经有关于霍姆斯的四部传记、四部论文集、三种不同版本的著作全集、两部专题评论集出版，还有不同的专题论文，更不要提数不胜数的期刊文章。See Mathias Reimann，Horrible Holmes， Bookreview on Albert W. Alschuler， Law Without Values： The Life， Work， and Legacy of Justice Holmes. 100 Michigan Law Review （2002）， p.1676.

　　2 G·Edward White， Investing in Holmes at the Millennium， 110 Harvard Law Review （1997）， p.1054. 自1980年代以来，美国法学界已有多位专事研究霍姆斯而功成名就的学者。Id， p.1049.

　　3 See Albert W·Alschuler， The Descending Trail： Holmes‘ Path of The Law One Hundred Years Later，49 Florida Law Review （1997），p.353.

　　4 See Lord Lloyd  M·D·A Freeman， LLOYD‘s Introduction to Jurisprudence （Seventh Edition）， London. Sweet  Maxwell LTD （2001）， p.802.

　　5 Thomas C Grey， Holmes and Legal Pragmatism， 41 Stanford Law Review （1989）， p.836.传统的英国分析法哲学很少涉及对司法过程的研究，边沁、奥斯丁和哈特都把普通法的司法理论归入特殊法理学（particular jurisprudence）而不是一般法理学（general jurisprudence）的范畴， 因为诉讼、法官和法院是经由具有历史偶然性和文化特殊性的方式而制度化的，因而不属于一般法理学的研究对象。See William Twining， The Bad Man and English Positivism， 1897-1997， 63 Brooklyn Law Review （1997）， pp.196-197. 但从法理学的当代演变来看，司法中心模式的法理学显然带动了对法律解释、法律推理、法律论证等法律方法问题的研究（其影响波及到两大法系），而法律方法显然是具有普遍意义的。在这个意义上讲，以司法为中心的法理学超越了特殊法理学的界限。尽管霍姆斯的理论远非深刻，但他在这个理论转型中的作用是功不可没的。

　　6 霍姆斯的评论者们往往强调他的理论的不同的侧面，但所有评论者一致同意的不多的观点之一是霍姆斯作为一个散文作家的

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