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　　本文的写作，诸多受惠于香港中文大学於兴中教授在西北政法学院客座讲授的西方法哲学、比较法理学课程和於兴中教授慷慨提供的大量英文资料，作者在此谨致以诚挚的谢意。中山大学李诚予先生、中国政法大学泮伟江先生也为本文提出了十分独到的批评意见，在此一并致谢。当然，文中如有错误疏漏之处，责任是由作者自己来承担的。

　　霍姆斯法官（Oliver Wendell Holmes， Jr.，1841—1935）和他1897年的演讲《法律之道》，二者都是美国法律史上最令人惊奇的神话，而且这些神话还在延续。关于霍姆斯的话题（他的法律理论、他作为一个法官的成就甚至他的私生活）已经让美国的法学家们忙了大半个世纪，1而自1997年《法律之道》发表100周年纪念以来，霍姆斯热又出现再度高涨的势头，一位学者调侃道说：“霍姆斯股还在继续增值”。2自1930年代法律现实主义者们把霍姆斯作为旗帜一样推出以来，他被后来的人们誉为法理学中的英雄、美国的尼采、伟大的异议者（the great dissenter）、反叛形式主义运动的先驱、实用主义法学的奠基人。而《法律之道》这篇在发表时还寂寂无名的演说辞更获得了无与伦比的殊荣：“由美国人所写的关于法律的唯一最重要的论文”（Stanford Levinson），“通过《法律之道》，霍姆斯把美国法律思想推向了二十世纪”（Morton Horwitz），“这篇讲话在塑造美国律师的思想方面是如此地有影响，以至于它几乎可以被看作是美国宪法的一部分”（Phillip Johnson），“可能是已有的关于法律的最好的论文”（Richard Posner）。3

　　尽管霍姆斯很少被认为是一个严谨的、深思熟虑的、体系化的理论家，但他在美国法理学中获得这样高的赞誉决不是偶然的。他把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”，这种理论把诉讼和执业律师放在了法律过程的中心，美国法律制度的许多特征使得这种新观点特别容易被美国律师们接受。4在某种意义上，霍姆斯的预测理论在英美法理学中实现了立法过程中心论的法理学向司法过程中心论的法理学的范式转换，“霍姆斯是第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者”。5在兰德尔的形式主义法律几何教科书还被作为正统教义的时代，他的著名格言“法律的生命不是逻辑而是经验”、他在理论阐述和法官生涯中都坚持法律应当回应社会的实际需要的立场，已经显示了他必将成为把握未来时代美国法精神的预言家。更重要的是，他作为一个格言作家的非凡的文学才华，6使得他的许多本来充满矛盾、远非深刻的观点却能被他的缺乏文学才能却擅长逻辑分析的后辈信徒们不断瞩目、不断发挥，渐渐弥合了其中的矛盾，甚至阐发出形形色色其中本来并不具有的微言大义。在这个意义上讲，霍姆斯是美国法律史上当之无愧的最伟大的“法律文学家”，他作为一个格言作家的文学才华丝毫不逊于托克维尔和卢梭。一个文学家最大的优势就是他创作的文本在他自己死后却永远不会死亡，缺乏创造力但却极富想象力的评论家们会围绕他的文本作出无数他自己始料不及的文章，这也许才是霍姆斯的魅力长盛不衰的真正原因。

　　二战结束以来，欧洲大陆掀起了对法律实证主义的道德反思热潮，在美国法学界也有同样的苗头出现，但在这里反思和批判的矛头却主要指向了霍姆斯和他的法律现实主义追随者们。7即便霍姆斯的崇拜者们也都没有否认，霍姆斯法官的道德哲学和政治哲学都是十分粗粝的。“他对伪科学的优生学的幼稚的热衷，他的宿命论，他对人类苦难的冷漠，他的自负和虚荣心，他对强权与服从的近乎崇拜”，8都很容易让人反感，他的很多思想都深深打上了他所处的那个时代的烙印。他在联邦最高院任职期间，除了在维护言论自由方面有积极的作为之外，对于少数民族权利、妇女权利这类进步立法他都非常坦率地表明他的保守态度，9他的司法限制主义（judicial restraint）或司法顺从主义（judicial deference）哲学植根于他对强权的宿命论式的崇拜和他对行政机构的顺从。10而他在南北战争期间恐怖的从军经历，留给他的最强烈创伤就是使他丧失了对一切价值的信仰，他成为一个彻底的怀疑主义者和笃信强权的宿命论者，他唯一不怀疑的就是一个士兵对强权的盲目服从，在二战以前他确曾积极鼓吹军国主义。11和欧洲大陆法律实证主义者不同的是，二战以后他在美国法学界被加上极权主义嫌疑加以谴责不完全是无辜的。

　　因为一个思想家的政治、人生信条而否定他的理论，这肯定不是一种理性的批判。但如果他的政治、人生信条确实影响了他的理论甚至导致他的某些理论出现硬伤，那么去分析二者之间的相互作用就是必需的了。

　　霍姆斯法官粗粝的道德怀疑主义在他的“坏人”理论中体现得再明显不过了。

　　一、坏人论说了些什么

　　1897年1月8日，霍姆斯应邀参加波士顿大学法学院庆祝法学院所在的礼堂落成典礼并发表演讲，这就是著名的《法律之道》。坏人论是霍姆斯在《法律之道》中提出的最引人注目的理论，开篇不久，霍姆斯就推出了他的“坏人”朋友，确切地说他在《法律之道》中提出了一种关于法律的“坏人—预测”理论。12

　　“坏人—预测”理论包括这样几个要点：

　　1、要想了解法律的性质，最好是从从一个坏人的角度出发。 “如果你只想知道法律而非其他什么，你必得将人当作一个只在乎法律知识允许其得以预测之物质后果的坏人，而非一个好人，其秉依冥冥中良心制裁的训喻，懂得自己行为的理由，不论其为法律或非法律的理由”。13坏人是一个不同于好人的、不受良知约束的人，对于法律他只关心法律会给他带来什么样的物质后果，“坏人具有如同好人一般多的理性，希冀避免与公共权力冲突”（322-323）。

　　2、从一个坏人的角度出发，法律就是法院实际上会对他做的事情，因此从预测的角度可以合理地显示法律的特征。“设若我们与吾辈之友，那个坏蛋，英雄所见略同，则吾人将会发现，此君并不在乎公理或演绎的杂什，毋宁，其确乎预知者不过麻省或英国法庭实际上可能会做什么。……卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出什么之预言也，而绝非什么矫饰浮夸之辞” （322-323），“职是之故，吾人研究之旨，乃在预测，即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测”（322），相应地，权利和义务，就像法律本身一样，应该被理解为对公共权力使用的方式的预测，“所谓的法律义务不过是关于某人作为或不作为某些事务，他将会被法庭判决以这种或那种方式承受后果的一种预言——法律权利亦然”（322）。

　　3、法律在某种意义上是区别于道德的，应当将二者分离开来。尽管法律中充满了转借于道德的语词，但这些语词在法律中往往具有与道德不同的含义，“我常常怀疑，如若表述道德意味的每一语词可得从法律中清除尽净，而采行曲尽法律理念、未经任何法外之物渲染之其他语词，是否不能算作胜算”，（325） “对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权力乃一般无二的肯认，只会导致思想的混乱”，（323）将法律与道德混淆导致的谬误之一就是把权利义务当作绝对的、先验的范畴，“法律理念与道德理念混淆不清的诸多负面影响之一，就是理论总是倾向于置车于马前，将权利或义务当作某种与其违反后果两相分离或独立之物，而违反总会招致惩罚的”（322）。

　　简言之，要想了解法律是什么，最好是从一个不受良知约束的非道德的坏人的立场出发，去预测法院会怎样处置他的行为，从而避免对他不利的后果，这种预测就是法律本身。同样，从一个坏人的立场来看，法律跟道德是两回事，不存在绝对的权利义务，权利义务不过是违反关于权利义务的法律规定就会招致的物质后果。

　　二、坏人论

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