sider）、参与者（participant）与观察者（observer），而这三对概念往往是极易混淆的，因为坏人经常模糊了这些对立之间的界限。坏人肯定是一个内部人，但他又用一个完全不相干的外部人的眼光看待他所在的团体，他在这里，他又不在这里。坏人是参与社会实践的，但他在参与的同时又表现出一种相对超然的、观察者的姿态，“‘坏人’是一个行动者，但他代表了对体制的超然（detachment），他和它脱离了关系，对他来说不存在对体制的忠诚、忠实和体制的合法性、有效性、正确解释或尽可能完善的问题，他在体制中，但不属于它。体制是一个由他人创造、强加、实施（或不实施）的生活事实——一个人可以从中穿行、自由活动或从中受益，就像一个人可以在丛林或其他外在场景中所做的一样”。38

　　坏人对这三种区分的挑战，当然并不能证明坏人论作为一种法律理论的合理性，但却可以透视出内在观点法律理论也存在模糊不明的地方，否则就不会有这么多关于坏人的误解发生了39.当然，内在观点—外在观点的区分与后面二者肯定是有质的不同的，区别的关键在于，内在观点不等同于内部人，它“指的是接受法律的合法性的内部人的观点”，40内在观点—外在观点也不等同于参与者—观察者，一个参与者可能是被迫卷进一场活动的（比如被迫投降以后参加战斗的俘虏），可能根本就不认同他所参与的实践，而采取冷眼旁观或是佯作热心的姿态；而一个特殊的观察者，比如，一个像马陵洛夫斯基那样在特洛布里恩岛长期居住作田野调查的人类学家，他必须对岛上居民的习俗达成一点程度的认同才能对那些习俗形成“同情的理解”。透过坏人而产生的对内在观点—外在观点的误解在某种程度上说明，就像好人—坏人的二分法过于简单一样，内在观点—外在观点的二分法也过于简单了，也许法理学需要一个更精细的词汇表。41

　　坏人对内在观点提出的另一个挑战是，人们遵守法律是不是基于一种单纯的原因。内在观点也存在它的意义核心和边缘地带，遵守法律是出于未经反思的习惯性态度，是出于去做别人已经做的事情的单纯的从众的愿望，还是出于忠于法律的道德驱使的服从，这一点哈特没有明确地区分开来。42而且在人们遵守法律的驱动机制中，对惩罚的畏惧并不是完全可以忽略不计的。为什么霍姆斯这样热情洋溢地推出他的坏人朋友，也许这个笃信强权的退伍老兵一想到文明社会里衣冠楚楚的人们一旦被抛到战场上那种你死我活的极端境地会做些什么，他就在心底里坚信每个人（至少是大部分人）骨子里都是一个坏人，坏人是所有人的最小公分母。43对法律持内在观点的人们出于什么样的理由遵守法律，这个理由中并不能完全排除对惩罚的畏惧（当然，畏惧理由在不同的人身上可能占不同的百分比）。不妨设想一下有一天突然不再有法律人们会干些什么，可能没有太多的人会去烧杀淫掠，但是别的事情就不那么确定了。当然，这样设想并不等于同意老霍姆斯的犬儒主义，因为无数荒岛、集中营、饥荒的真实历史都证明并不是所有的人在极端情形下都毫不犹豫地自愿选择纯粹动物性的生存，更不是所有曾经在极端情形下被迫丧失人性存在的人在脱离那个情形以后就永远变成彻头彻尾的伪君子而不再认同任何道德价值。44作这样的设想只是为了说明：文明的价值就在于尽可能缩小让人活在这种极端情形、彻底沦为一种生物性存在的可能性，而法律恰正是文明用于实现这个目的的最重要的工具。

　　三、坏人论的马脚——坏人论与预测论的矛盾

　　（一）坏人与好法官——矛盾之一

　　只关心自己行为物质后果的坏人肯定不关心公理、演绎这些杂什，他只关心法官会怎么处置他的案件。但是坏人并不能代替法官去为自己下判决，那么审理坏人案件的法官又怎么可以不关心这些杂什呢？尽管霍姆斯在法律理论中最大的贡献就是指出了规则模式和形式逻辑法律推理的不足，但他从来都没有认为规则与逻辑可以完全弃之不顾，他只是指出要在规则与逻辑之外用经验加以补充。45《法律之道》开篇不久，坏人朋友还没有推出以前，他就强调对法院判决的预测要自判例集、法学论著和议会立法中得出，“几乎法律思想的每一新的努力的全部意义，均在于力使此种法的预言更为精确，并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系”，“正是为了使法律预言更为易记易懂，才将往日判决的训喻变成一般的命题，写进教科书，或者，以统一的形式通过议会立法”（322）。坏人是不关心这些法律书的，可是法官却不能不关心，这一点霍姆斯讲得很清楚。

　　问题出在，如果坏人要预测法院会做什么，他就必须透过一个法官的视角去看法院会做什么，而这个法官尽管不是一个圣人，却是一个同他没有任何利害关系、有普通人的良知、受到很强的职业伦理约束还受过良好的职业训练、习惯用特定的职业思维去思考问题的第三人。这就是朗·富勒在《追寻自身的法律》（The Law in Quest of Itself）中给霍姆斯提出的难题：坏人将不得不透过一个好法官的视角去看法律。46而这个与坏人没有任何利害关系的好法官，势必要来判断坏人行为的道德意味，因为法律就规定了这些道德意味。若干年后，霍姆斯的法律现实主义追随者们把霍姆斯的经验论推到极致，提出法官主要不是受法律书而是各种外部因素的影响，包括陪审团、社会偏见、个人偏好甚至腹痛。这也许可以在一定程度上弥合这个矛盾，坏人可以预测这些因素而不是法律书怎样影响法官，预测哪些因素能帮助自己得到最有力的判决。

　　只要存在真正意义的规则，这些规则稳定的意义核心就不是任何人的偏好或其他外部因素可以扭曲的（这也正是我们中国的法官经常劝诱当事人调解结案的原因）。同样，只要存在真正意义的规则之治，法官就负有一些基本的、不可推卸的职业道德义务，这至少应该包括：不能拒绝裁判提交给他们并在他们司法管辖权之内的案件，在裁判案件时只能对案件适用有效的法律规范，更重要的，必须通过法律推理来得出裁判而不是径自使自己的独特偏好生效。47坏人也许会发现法官有对自己有利的偏好，但坏人对法律持完全外在的观点，一个称职的法官却对法律持内在的观点，法律规则语词中意义没有争议的部分、法官的职业伦理义务都会在不同程度上约束他自己的偏好，48因而不见得肯定做出对坏人有利的判决。一个坏人的视角和一个称职的法官的视角是根本无法融合的，除非坏人能用些法外的手段来让这个法官变得不称职。

　　（二）坏人关心法院作什么吗？——矛盾之二

　　坏人只关心自己行为的物质后果，而对于法律他只关心其中会导致他遭受不利物质后果的部分，坏人关心的是怎样避免与公共权力相遭遇，而公共权力是经由法院的判决与他相遭遇的，所以从一个坏人的角度去看法律，法律就是要去预测法院会对自己做些什么。这就是坏人—预测论的完整逻辑。这个推论中另一个显而易见的矛盾就是，如果坏人希望避免同公共权力相遭遇，那么他预测到经由法院公共权力会怎样同他相遭遇（一个由称职的法官组成的法院更会加大这种遭遇的可能性），这对他又有什么意义呢？难道只是为了确证一下自己的悲惨下场吗？更合理的推理应该是：坏人并不会预测法院要对他做什么，而只会预测怎样才能不让法院对他做些什么，或者预测怎样让法院对他做的那些什么失去意义，只有这样，他才可以避免同公共权力相遭遇的不利后果。

　　实际上从一个坏人的角度出发，可以被最好理解的并不是法律本身，而是法律的漏洞（也包括法律体制的漏洞），因为对坏人来说，可以被规避的法律就不是法律，坏人会想尽一切办法去穿过这些漏洞（法律本身的还是法律体制的）来避免同公共权力相遭遇，这些办法包括贿赂

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