伟大。“霍姆斯是一个随意取材的格言作家，他的使用华丽词句的纯文学才能掩盖了他的乱作一团的相互冲突的观点”。Thomas C Grey， supra note 5， p.787. 霍姆斯的文学才能不仅得到了眼界狭隘的法律界的称誉，甚至一些文学批评家都认为他的文体是“完美的”。Id， p.787， note 4.

　　7 See Michal Alberctein， Pragmatism and Law， from Philosophy to Dispute Resolution， Ashgeate Dartmouth Publishing Company （2002）， pp.40-42.

　　8 Thomas C Grey， supra note 6， p.792.

　　9 See Louise Weinberg， Holmes‘ Failure， 96 Michigan law Review （1997）。

　　10 霍姆斯在联邦最高院任职期间坚决反对运用正当程序条款宣布州政府的进步劳工立法违宪，这使他获得了自由派法官的美誉。但霍姆斯的批评者Albert W. Alschuler认为把霍姆斯神化为自由派法官纯粹是一种误解，“他在最高院的工作证明他倾向于使权力斗争的结果有效化。他对立法决定的顺从并不是一种社会进步态度的表示，而是为了让当选的大多数为所欲为。结果，他对进步的立法和反动的立法一概支持”。See Mathias Reimann，supra note 1， p.1678.

　　11 霍姆斯多次在面对法学院学生的庆典讲话中鼓吹军事征服的英雄主义。而其中最为臭名昭著的是1895年5月30日他以一个三次受伤的内战老兵的身份为哈佛大学毕业班做的题为《士兵的信念》（The Soldier‘s Faith） 的讲话，其中用极富浪漫色彩的修辞热情洋溢地鼓吹军国主义理想：“我不知道什么是真的，我不知道宇宙的意义，但是在怀疑当中，在教条的土崩瓦解当中，有一个东西我却没有怀疑，并且任何一个和我们当中绝大多数住在同一个世界上的人都不会怀疑，那就是一个士兵的信念。为了一个他几乎不理解的目的，为了一个他完全不明白的战役计划，为了他根本不知道用意的战术，这个信念指引他服从于一个盲目接受的义务而献出自己的生命，这种士兵的信念是真实的和值得崇敬的”。霍姆斯自己一直以这篇讲话为荣，因为据说当时的美国总统克里夫兰十分欣赏这篇讲话，1895年下半年克里夫兰在英属圭亚那与委内瑞拉的边界争端中采取侵略性的外交政策，可能还受了这篇讲话的影响。霍姆斯把这份讲话复制了很多份，送给所有的朋友和熟人，强烈推荐他们去读他。但他当时还只是一个无名的州法官，克里夫兰也并没有因此表示想认识他。后来的美国总统、任内推行“大棒政策”的西奥多·罗斯福当时还只是纽约城市政策委员会的委员，也非常欣赏这篇讲话，他给霍姆斯发去了贺电并提出要在波士顿和他会面，二人即因此结识。See David J. Seipp， Holmes’s Path， 77 Boston University Law Review （1997）， pp. 519-521. 霍姆斯在马萨诸塞州最高法院任职二十年，其间除了因为在1896年Vegalahn一案中的异议而落下一个他自己极不喜欢的同情劳工的名誉之外，并没有太多作为受到公众瞩目。换言之，如果联邦最高院出缺，霍姆斯远不是众望所归的不二人选。1901年，来自马萨诸塞州的最高院法官Horace Gray因病退休，按照惯例这个空缺应该留给一名也是来自马萨诸塞州的法官。McKinley总统当即提名前海军法院法官Alfred Hemenway出任，但同年9月McKinley就遇刺身亡，罗斯福继任，决定提名霍姆斯出任。霍姆斯就这样十分戏剧化地于1902年出任联邦最高院法官，这直接归功于罗斯福对他政治观点的赏识（间接归功于那个刺客的帮忙）。不夸张地说，霍姆斯的军国主义宣言《士兵的信念》是他得以跻身联邦最高院的敲门砖。See Michael Coper， The Path of the Law： A Tribute to Holmes， Alabama Law Review （Spring， 2003）， pp. 1078-1079.

　　12 本文讨论的中心是坏人理论，而不是预测理论，因此对于霍姆斯预测理论本身和其他理论的价值及其影响，本文不做涉及。

　　13 霍姆斯：《法律之道》，许章润译，载《环球法律评论》，2001年秋季号，第323页。以下引文只在正文中标注页码。

　　14 参见陈林林：《“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，《中外法学》2003年第4期。

　　15 H·L·A·Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， 71Harvard Law Review （1958）， p.593.

　　16 Id.

　　17 William Twining， supra note 5， p.196.

　　18 John Garner， Legal Positivism： 5 and half myths， 46 American Journal of Jurisprudence（2001）， p.223.

　　19 Robert P· George， One Hundred Years of Legal Philosophy， 74 Notre Dame Law Review （1999） p.1544. Also see H·L·A· Hart， supra note 23， p598.

　　20 See H·L·A· Hart， supra note 15，p.620.

　　21 Albert W·Alschuler， supra note 3， p.24. quoting Letter from O. W. Holmes to Alice Stopford Green， Feb. 7，1909， and Letter from O. W. Holmes to Harold Laski， Apr. 13， 1929.

　　22 霍姆斯于1861—1864年在北方军队中服役，先后三次中弹负伤（胸部、脚后跟、脖子），他自己描述在战争中的体验就像是“触到了火”（touch with fire）， see Louise Weinberg， supra note 9， p.699， note 30.

　　23 Stephen R. Perry，　Holmes versus Hart， the Bad Man in Legal Theory， in The Path of the Law and Its Influence， The Legacy of Oliver Wendell Holmes， Jr.， edited by Stern J. Burton， Cambridge University Press （2000） （hereinafter Legacy）， p.172. quoting O. W. Holmes， The Common Law， Boston： Little， Brown， 1881， p.44.也有论者指出，霍姆斯的怀疑主义并非战争创伤的产物，而是受实用主义哲学的影响所致，“科学的实用主义使霍姆斯走向了一种对抽象和超验的事物的深深的怀疑主义。他的剑桥朋友圈中强烈的哲学怀疑主义使他把反理想主义的观点体系化了，甚至在内战以前他就抱定了这样的观点。霍姆斯形成了这样一种观念，即无论是在道德中还是在历史中，人与人之间的关系都没有为理想主义留下空间。……霍姆斯对他的怀疑主义是毫不吝惜的，他否定所有领域中的普遍性主张，从艺术到法律”。“一些学者认为霍姆斯的道德怀疑主义是他自己在内战期间的创伤体验的产物，但他的怀疑主义是如此的根深蒂固、如此的彻底，以至于这种信念绝非他的道德哲学的产物，而只是被后者所吸收”。Anthony J. Sebok， Legal Positivism in American Jurisprudence， Cambridge University Press （1998）， p.62， note. 52.

　　24 David Luban， The Bad Man and the Good Lawyer， in Legacy， id， p.35.

　　25 “我常常怀疑，如若表述道德意味的每一语词可得从法律中清除尽净，而采行曲尽法律理念、未经任何法外之物渲染之其他语词，是否不能算作胜算”，霍姆斯，同前注13，第325页。

　　26 Stephen R. Perry， supra note 23， in Legacy， p.171.

　　27 See H·L·A·Hart， Diamonds and String： Holmes on the Common Law， in H·L·A·Hart， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Oxford University Press （1983）， pp.278-281.1961年，霍姆斯关于客观责任的观点被英国上议院在Director of Public Prosecution v. Smith一案中引用以支持对“明理人”（reasonable man）标准的客观解释，招致了批评的热潮，哈特在其中起了带头作用，此案的判决被1967年《刑事正义法》（Criminal Justice Act of 1967）推翻。See William Twining， supra note 5. p.191.关于客观责任理论的一个有趣的解释是，这

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