也有可能是霍姆斯的从军经历的产物，“战争期间的经历使霍姆斯感到，施行惩罚是根据行为的危险程度，因为危险不是来自于行动者的主观意愿而是来自于行动本身”。 Michael A. Carrier， Lives in the Law： Bookreview on Edward White， Justice Oliver Wendell Holmes： Law and the Inner Self. 93 Mich. L. Rev. （1995），p.1900.

　　28 Cathrine Peirce Wells， Oliver Wendell Holmes， Jr.， and William James， the Bad Man and the Moral Life， in Legacy， supra note 23， p.226. quoting Oliver Wendell Holmes， Ideals and Doubts， in Holmes， Collected Legal Papers， New York： Harcourt， Brace  Howe， 1920， p.304.

　　29 霍姆斯在《法律之道》中分析了法律中的五个道德词语并驱除它们的道德意味：权利（rights）、义务（duties）、恶意（malice）、故意 （intent）和过失（negligence），义务是他主要针对的目标。See Albert W·Alschuler， supra note 3， p.410.

　　30 参见霍姆斯，同前住13，第324页。

　　31 See David J. Seipp， supra note 11， p.529. quoting letter from Frederick Pollock to O. W. Holmes， Sept. 17， 1897， and June 13， 1927.

　　32 Albert W·Alschuler， supra note 3， p.417， note 214， quoting F. Pollock， Principle of Contract Law xix （3d， ed， 1881）

　　33 See John Finnis， Natural Law and Natural Rights， Clarendon Press （Oxford）， 1980， p.323.

　　34 Louise Weinberg， supra note 9， p.701， quoting Grant Gilmore， The Death of Contract （1974）， p.14.

　　35 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第92页。

　　36 See Scott J. Shapiro， The Bad Man and the Internal Point of View， in Legacy， supra note 23. p.197.

　　37 参见德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年吧，第13页。

　　38 William Twining， supra note 5. p.222.

　　39 See id.

　　40 Scott J. Shapiro， supra note 36， p.200.

　　41 See William Twining， supra note 5. p.222.

　　42 See Robert P· George， supra note 19， p.1548.

　　43 See Stephen R. Perry， supra note 23， p.172.

　　44 参见[奥]弗兰克：《活出意义来》，赵可式等译，三联书店1998年版。

　　45 在这一点上，霍姆斯远不像他的法律现实主义追随者们走的那样远，甚至离谱到以为法官的腹痛都会影响判决。See H·L·A·Hart， American Jurisprudence through English Eyes： the Nightmare and the Noble Dream， in Essays in Jurisprudence and Philosophy， supra note 27， pp.126-132. 哈特认为，把霍姆斯作为反叛形式主义的先驱是一个误读，这种误读是因为把形式主义法律方法同霍姆斯时代联邦最高院流行的经济自由放任主义联系在一起而造成的，而实际上二者之间并没有必然的联系。See id， p.130.近期还有学者认为，霍姆斯在法律方法上不仅不是反形式主义的，而且他的思想中仍有许多属于兰德尔传统的形式主义的因素，他的客观责任理论就具有严重的形式主义色彩。不同的现实主义者出于在智识上寻找一个先行者的需要，在霍姆斯的思想中断章取义地寻找投合他们自己需要的东西，而弃置和自己观点相冲突的东西。See Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， Oxford： Clarendon Press （1997）， pp.41-46.

　　46 See David J. Seipp， supra note 11， p.554.

　　47 See John Garner， supra note 18， pp.211-215.

　　48 现实主义者们研究这些外部因素对规则裁判的影响，强调“本本上的法”与“现实中的法”之间的差距，这确实促动了当代微观法社会学理论的发展，但他们又过于夸大了这些因素，而忽视了法律规则意义核心对法解释共同体的内在约束、法律职业伦理对法律人的内在约束。这也正是哈特把现实主义称为法理学中的“噩梦”的原因。See H. L. A . Hart， supra note 45. pp.121-132.

　　49 Albert W·Alschuler， supra note 3. p.372.

　　50 David Luban， supra note 33. p.44.

　　51 参见哈特：前注49，第41-42页。

　　52 See Albert W·Alschuler， supra note 3. p.369.

　　53 Stephen R. Perry， supra note 33， p.162

　　54 David Luban， supra note 24. p.45.

　　55 David J. Seipp在他的妙趣横生的文章Holmes‘s Path中考证出了一个非常有意思的细节。1896年，一位年轻的西弗吉尼亚律师Melvill Davisson Post出版了名为The Strange Schemes of Randolph Mason的侦探小说，包括七个故事，讲述一位神秘的纽约州律师Randolph Mason向他的当事人建议，怎样实施谋杀和其他罪行却不会导致法律后果。这部书十分畅销，1897年5月和6月，有两个杀人犯试图用书中描写的方法作案，但都被定罪了。这本书可能激发了霍姆斯的灵感去设计一个“坏人”，从而使他的法与道德分离论点变得更有效果。See David J. Seipp， supra note 11， pp.542-545.

　　56 David J. Seipp， supra note 11， p542.

　　57 耶林在他的《作为实现目的的手段的法律》（Law as A Means to An End）中就已经提出了坏人的隐喻，see Albert W·Alschuler， supra note 3. p.372. note 72.

　　58 Michal Alberctein， supra note 7，p.41， quoting Robert W. Gorden， Introduction： Holmes‘ Shadow， in The Legacy of Oliver Wendell Holmes， Jr.， edited by Robert W. Gorden （Edinburgh： Edinburgh University Press，1992），p.6.

　　59 Neil Duxbury， supra note 45， p.396. quoting Robert W. Gorden， id.

　　60 Robert W. Gorden， Law as A Vocation： Holmes and the Lawyer‘s Path， in Legacy， supra note 23， p.13.

　　61 波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。着重号为笔者所加。

　　62 波斯纳：同上，第152页。

　　63 波斯纳：同上，第286页。

　　64 Albert W·Alschuler， supra note 3. pp.414-415. quoting Richard A. Posner， An Economic Theory of the Criminal Law， 85 Colum. L.Rev. p.1193.pp.1203-1204.

　　65 波斯纳：前注61，第292页。

　　66 “因做某事而被处罚金与课以一定税金之间，究竟有何区别呢？” 霍姆斯：同前注8，第323页。早在1970年代法律经济学运动刚刚兴起时，哈特就非常敏锐地发现了其中的荒谬之处，“如果法律只是关于刺激的规定，那这些是不是应该由向政府支付罚款来完成，而不是通过在私人诉讼中向受害者支付赔偿来完成”。H. L. A . Hart， supra note 45.pp.144.

　　67 参见波斯纳：前注61，第286页。

　　69 1997年纪念《法律之道》发表一百周年时，波斯纳发表在《哈佛法律评论》上的文章就题名为《离开法律的道路》（The Path Away From the Law）。See Richard A .Posner， The　Path Away From the Law， 110 Harvard Law Review （1997）， 1994年他又声称要“征服法律”（overcoming law），招致了以德沃金为首的法理学家集体讨伐，德沃金指责他有“反理论”（反法律理论、反道德理论）倾向。See Martha C. Nussbaum， Why Practice Needs Ethical Theory， in Legacy， supra note 33， p.53， p81， note 16. Also see， David Luban， The Posner Variations （Twenty-Seven Variations on a Theme by Holmes） ， Book Review on

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