、伪证、恐吓，包括所有我们能在黑帮片里看到的伎俩。“同这个恶棍告诉霍姆斯的相反，他根本就不关心马萨诸塞或英格兰的法院实际上要做些什么，他关心的是警长将会做些什么……如果在法院说了些什么以后，警长会收受贿赂并且准许坏人逃到里约热内卢，坏人就会嘲笑那些公理、那些演绎，嘲笑马萨诸塞州法院、英格兰法院，嘲笑所有这些”。49

　　退一步来说，即便霍姆斯说的没错，坏人会预测法院做什么，但并不是只有坏人会这样做，每一个寻找律师帮助的普通的当事人都会问他的律师“你看法院会怎么判”。区别于坏人的是，多少有点良知的普通人（不见得都是至善论意义的好人）不会像坏人那样不择手段地去避免同公共权力相遭遇，更不会像坏人那样绞尽脑汁地发现法律的漏洞（也缺乏像坏人那样精于发现法律漏洞的智力）。那为什么只有从一个坏人的角度才能最好地理解法律呢，“除非从一个对法律一点也不在乎的人的角度出发你就不可能了解法律，这又怎么可能呢？”50那么，透过一个坏人的眼睛就根本不能得出霍姆斯的法律定义：“卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出什么之预言也，而绝非什么矫饰浮夸之辞”（322）。

　　（三）一个过了头而危险的隐喻——坏人论的谬误

　　如果提问“法律是什么”，那么最关键的就是什么人在提问，更确切的，什么人在什么情境下提问。设想是一个普通的，像哈特说的那种“无知之人、迷惘之人” 在提问：51如果他是在对自己提问，法律就是一个他可以从中受益因而基本认同但也不太完美的社会秩序；如果他是在法学院上学（不管是专修还是辅修）的时候在课堂上提问，法律就是写在成文法汇编、判例集、法学论著上的那些规则和原理；如果他是涉及了诉讼在律师办公室里对他的律师提问，法律才是霍姆斯所说的那个定义，即法院实际上将会做的事。如果霍姆斯活到今天，他会发现，他的这个定义也不够完整，因为律师有时会告诉他的当事人，法律是医疗鉴定委员会、专利局复审署、人事部仲裁处或者别的什么机构做的事，而不仅仅是法院做的事。52但如果是我们的坏人朋友来提问，答案却肯定不是这样。

　　如果霍姆斯想要提出他的法律定义，那么“从一个对世界的科学的、规范性中立描述的观点构造出这样的理论是可能的，而无需借助于任何像坏人这样的东西，在道德上让人恐惧的‘坏人’的概念显得很不适当”。53也就是说，霍姆斯的定义是一个律师向普通的当事人描述的法律定义，不需要借助坏人的形象。但是坏人的形象是这样地具有轰动效应，以致他一旦推出，人们甚至来不及深究霍姆斯的法律定义，而只记住了这个生动的隐喻。对于法律人来说，这个生动的形象更具有特别的意义。因为实际上，坏人存在于每一个法律人的集体无意识里。几乎所有的律师都很清楚，很多时候法律对于坏人都是无能为力的。随便走进任何一个律师的办公室（不管他们有没有读过霍姆斯的坏人论），你都会听见律师们在叮嘱自己的当事人谨防对方是一个够聪明的坏人，小心他转移财产、说了不认。同时心里也在嘀咕自己的当事人说的话有多少水分，会不会自己就是个坏人。尽管遇见这种坏人的几率并不很高，遇见聪明绝顶的坏人的几率就更不用说了，但律师们仍然要这样叮嘱每一个当事人，因为律师们最清楚法律的漏洞，而万一对方抓住了这些漏洞，自己就无能无力了。所以坏人特别能引起律师们的共鸣，但是把坏人抬高到成为理解法律（而不是理解法律的漏洞）的窍要的程度，一个最危险的暗示就是，律师也有可能变成一个坏人，因为律师们精研法律的漏洞（还有法律体制的漏洞），最有可能作一个成功的坏人，“一个律师就是精于规避法律的人”。54在法律职业共同体中，律师因为最常跟坏人直接接触，最常发现法律有时候很无能，也就最容易偏离自己对法律所持的内在观点，最易对法律的规范含义产生怀疑，就可能对坏人所持的极端外在观点产生共鸣。一旦律师从合理的怀疑滑向犬儒主义，自己也变成一个坏人，再遇上一个坏人当事人，他就会教唆他的坏人当事人转移财产、说了不认，甚至别的更为恶劣的勾当，而且在法律上也不会有任何后果。55无怪乎坏人论特别受到律师们的欢迎，因为每个律师的无意识里都藏着一个坏人，从坏人的角度能最好地理解法律实际上就等于说从律师的角度能最好地理解法律，而律师们当然乐意这样宣称。

　　霍姆斯的“‘坏人’是一个如此古怪而又成问题的形象，以至于这个小家伙需要有一个来源”。56霍姆斯提出这个过了头的隐喻，可能受了某些前辈学者的启迪， 57可能受了通俗文学作品的影响，可能出于好作惊人之语的虚荣心，但是坏人却绝不仅仅是一个噱头，霍姆斯的实质分离论是只有用这个坏人朋友才能说明的，坏人是一个必需的理论工具而不仅仅是增加演说效果的佐料，因为，就像前面所说的，他坚信所有的人骨子里都是一个坏人。这种一元化人性的独断论总是会投合很多自命不凡的人的观点，所以我们的坏人朋友还会繁衍出自己的子孙。

　　四、 坏人的后代——坏人论的神话

　　（一）坏人的嫡系子孙——经济人

　　霍姆斯的神话一直都具有两面。这个神话是1930年代由现实主义者推出的，但1940年代以来霍姆斯的形象就开始被天主教自然法学家、法律过程学派 （Legal Process School）不断修正，至1970年代霍姆斯在美国法理学中的名声已经跌至低谷。1980年代以后这个神话又复活了。“到了1970年代，看来对霍姆斯名誉的修正已经从他身上剥去了可以为当代利用的东西……很讽刺的是，把霍姆斯同进步自由主义者区分开来的被修正过的霍姆斯，其中的一些方面却使霍姆斯变得对保守的法律和经济学运动特别有吸引力，今天可能已经很少有比理查德·A·波斯纳法官更忠实的霍姆斯主义者了”。58

　　波斯纳法官和霍姆斯法官都有同样坚定的对人性非道德的犬儒主义信念，除此之外，还有很多其他的气质上的亲和力，“他们都有刚性的（tough-minded） 反情感主义，都有阴郁的马尔库塞式的观念，认为世上没有免费的午餐，认为善意的财富再分配的努力都是徒劳，法律和实际上所有社会生活的最终基础都只是自利、领土防卫、复仇本能和生存斗争”。59波斯纳法官的法律经济学是对霍姆斯坏人论最杰出的现代阐释。坏人眼里不存在道德，法律对他来说只是一个代价体系，可以帮他计算怎样避免对自己不利的后果。根据霍姆斯法官笃信的达尔文理论，坏人会进化得越来越聪明，不仅计算不利的后果，还会计算不利后果发生的可能性——风险，不仅会计算怎样避免最坏的后果，还会计算怎样产生收益最大的结果。所以经过进化的现代版的坏人就是经济人，一个眼里没有任何道德不管什么事情都只算帐的人，“他把所有的法律规则看作行动的代价，会被（制裁）实施的可能性所抵消的制裁的风险，成本—收益分析的数据”。60

　　波斯纳法官的效率违约（efficient breach）理论直接来自于霍姆斯的契约选择理论，既然契约义务并不包括履行承诺，契约只是要求当事人在履行契约和不履行契约赔偿对方损失之间做出选择，那么顺利成章的，如果选择不履行能比选择履行带来更多的收益，基于财富最大化的原则，就没有道理不选择违约。所以“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超出他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的”。61不同于选择理论的是，效率违约理论有一个实质合理性的规范理论作基础——财富最大化。既然有效的违约并没有使无过错方的境遇变得更糟（最坏就是对方违约自己获得赔偿）

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