人主体起到重要的公共作用，或讨论当它们像行政机关一样行事时是否应受到同样的约束前进了非常重要的一步。它亦比在某些场合、某些情形下私人主体可以独立提供充分的负责任并遵守公法规范这一观念走得更远。行政机关和非行政机关主体之间相互作用的程度是如此之深，以至于模糊了两者之间的界限。如果这一说法成立的话，谈论其中一个方面或另一个方面将不再有意义。我们可以用“管制制度”（regulatory regime）的概念取而代之，在该制度中行政机关与私人主体处于动态的互动关系。[122]

　　由此看来，传统上对控制行政机关裁量权的关注是可堪质疑的。如果我们关心的是负责任（行政法学者也是如此），接下来的问题不是如何使行政机关负责任，而是如何使管制制度负责任——这里我用管制制度指的是决策的程序和制度，行政机关则是该程序和制度的一部分。如果我们关注的是其他诸如不偏私、合理性、参与乃至功效等公法价值，我们必须根据这些制度产出上述产品的能力对之进行评估。这两种方式的分析单元是不同的。我们仍不得不以新的和更有帮助的分析术语来描述公私安排的事实，这不仅体现了理论上的重大失败，也带来了令人振奋的机会。

　　注释：

　　[1] 宪法本身并没有提到独立行政机构。授予它们权力的根据主要是“负责和必要且适当”（Take Care and Necessary and Proper）条款。宪法第2条第3节要求总统，“负责使法律得到切实的执行。”第1条第8节授权国会“制定所有对执行上述各项权力来说是必要且适当的法律。”第2条第2节规定了“合众国官员”的任命。不过，正如一位学者指出的那样，“自联邦政府初次涉足私人管理活动以来，行政官员制定法律、裁决法律请求或在执行分支之外行事的观念一直困扰着法律理论者。”见Jerry. L. Mashaw， Greed Chaos and Governance （New Haven： Yale University Press， 1997）， 第107页。

　　[2] 在1937年的一份报告中，一个总统委员会称独立管制机构为“无头的第四部门，不负责任的和不协调的权力的杂乱的堆积”。见President‘s Commission on Administrative Management， Report Of The Committee With Studies Of Administrative Management In The Federal Government（1937年），第4页。感谢Jonathan Weinberg从Brownlow报告中查出这一引文的出处并与行政法目录订阅者分享之。

　　[3] 尽管这里不是解释民主理论的地方，做一些界定还是必要的。我使用的民主一词指的是独一无二的美国制度的核心要求：向选民负责。当然，两院制、总统制、两党制的美国制度只是民主制度类型中之一种。诸多被视为民主的政治安排可能还有另外一些特征，这些特征将它们彼此区分开来。任何民主制度的形成都依赖于诸如政党制度的结构，不论是议会制还是总统制的，经济发展水平和社会结构等事物。对大多数政治理论家来说，一个无法满足基本的社会、经济和政治前提条件的制度是不能被称为民主制度的。然而，这些前提条件争论得很激烈。Dahl（达尔）认为，民主一词只应该用来描述这样的理想模型：政治制度的特征之一是完全或几乎完全为全体公民服务的品质。见Robert A. Dahl ， Polyarchy （New Haven： Yale University Press， 1971）。当行政法学者讨论“行政机关的裁量权问题”、“行政正当性的缺乏”或将独立管制机构称为“民主”的威胁时，他们通常并不明确表明其所赞成的民主理论。相反，他们指的通常是负责任的必要性。因为不赞成行政机关的行为，直接或间接的负责任使选民，通过投票或类似的方式，惩罚或奖励他们选出的代表。因为行政官员本身并不是选举产生的，他们必须接受那些能对行政机关行为负责的选举官员和确保行政决定与法治相符的司法机关的监督。

　　[4] 见Kathleen Bawn，“Choosing Strategies to Control Bureaucracy： Statutory Constraints， Oversight， and the Committee system”（1997） 13 Journal of Law， Economics， and Organization 101.同样参见Clinton Executive Order No. 12， 886 要求对“主要规则”（major rules）进行成本效益分析和年度管制效果分析；The Unfunded Mandates Reform Act of 1995， Pub. L. No. 104-4， 1996年U.S.C.C.A.N（109 Stat.）；The Small Business Regulatory Enforcement and Fairness Act， 5 U.S.C.A.§ 801 （West Supp. 1996）。 司法审查意味着确保做出的行政决定的合法性。我使用合法性（legality）一词有两层意思：遵守法律程序并且与合理性的实体规范保持一致。在美国行政法中，程序性规则和实体性规则的区分某种程度上是人为的。通常法院会将符合法律程序当作实体合理性的充分体现。然而，在美国的行政程序法中，司法审查授权法院宣布实体上“专断和反复无常”（arbitrary and capricious）的行政行为无效，不管是否符合程序。见Administrative Procedure Act 5 U.S.C.§ 706 （1994）。

　　[5] 有时学者交替使用“正当性”（legitimacy）和“负责任”（accountability）一词。在行政法的语境中，我认为正当性意味着对公众来说行政决定的可接受性，这可能部分源自负责任，但同样也可能源自其他事物。关于进一步的区分，见后注13.

　　[6] 传统上，行政法学者将行政裁量权视为该领域的最大问题。见Kenneth Culp Davis， Discretionary Justice： A Preliminary Inquiry （Baton Rouge： Louisiana State University Press， 1969） （“……核心问题是为了最小化裁量行使带来的非正义应该做什么而现在没有做。”同上，第1页：“裁量是一项必要的政治工具，但是过多的裁量是危险而有害的。”同上，第27页：“显而易见需要的是平衡——裁量既不过多也不不足……现在，在美国，所有各级政府——联邦、州和地方——缺少这种平衡。我们的政府制度充斥着过多的裁量，它需要得到限制、重构与监控。”同上，第216页。）

　　关于试图适当控制行政机关制定规章的裁量权的文章的例子，见该卷Henry Richardson， Administrative Policy Making： Rule of Law or Bureaucracy. Richardson的文章说明了试图通过限制裁量权的法律标准（比如他提出的明确说明标准）规定行政正当性的困难。文章举例说明了为何传统行政法对控制行政机关裁量权的关注蜕变为对解释方法（如何确定Richardson所说的“目标1”）和审查的标准（应给予行政机关什么样的尊重）的争论。尽管不可否认这一直是美国行政法中“迷人的难题”，对行政机关行为进行司法审查的性质并不是唯一值得解决的难题。见Cynthia Farina， “Statutory Interpretation and the Balance of Power in the Administrative State” （1989） 89 Colum. L. Rev. 452.的确，将全部精力投入行政机关和法院之间的关系会忽视其他重要的关系，尤其是那些行政机关和负有策划以及实施公共政策的私人主体之间的关系。

　　[7] 关于对私人授权的合宪性的讨论，参见Harold J. Krent， “Legal Theory ： Fragmenting the Unitary Executive ： Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government” （1990） 85 Nw. U.L. Rev. 62. 有关利益集团压力的奠基著作，见George Stigler， The Citizen and the State： Essays on Regulation （Chicago： University of Chicago Press， 1975）； Mancur Olson， The Logic of Collective Action： Public Goods and the Theory of Groups （Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1965）。

　　[8] 见Jim Rossi， “Participation Run Amok： T

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