的对这些过程的程序性制约则不被考虑，包括行政机关保留最终的决策权[106].

　　与对行政机关的关注进行争论是幼稚的。在严格管制的行业的实践经验的磨练下，并且受公共选择理论的影响，行政法对多元主义泛滥变得很敏感[107].公共选择理论假定私人利益（不管它们是公司还是“公共利益”组织、工会、贸易协会或消费团体）是以更大的公共利益为代价追求它们自己利益的寻租者[108].的确，公共选择理论最极端的版本主张完全放弃公共利益的概念。恰恰相反，管制是那些能为立法者提供回报的私人主体和受获得职业安全或其他形式的个人收益驱动的官僚之间进行交易的结果。当然，公共选择理论对行政行为的描述是与其他的解释对立的，比如在行政机关充任中立的专家，或者只有对公共利益进行了相应的深思熟虑之后才做出决定等方面[109].不过，许多立法和规章是可以用公共选择的术语进行解释的。尽管它给一些评论者的印象是具有腐蚀性后果的对人性持怀疑态度的理论，公共选择是建立在强有力的经济模型的基础上的，并且提出了一个具有强烈吸引力的主题。

　　不论是否赞成公共选择理论对立法者、行政官员和利益集团的看法，以个体行为假设为特征的公共选择理论，可作为在行政法中占统治地位的相应减少私人参与的观点的例证。即使那些因其过于极端而抵制公共选择解释的人，也一般认为私人团体在治理中起到很小的并且主要是寻租者的作用。然而，考虑到极端公共选择理论解释的弱点，行政法仅仅据此认识私人主体的情形是令人吃惊的[110].尽管毫无疑问，私人主体追求的是自身的利益，但这并没有把握住它们在治理中无处不在的作用的细微差别。更加完整地描述私人对行政程序的参与，会缓和公共选择对私人团体的看法或者为其增添新的维度。我们应该探索在为公共目标服务中如何利用私人的能力，而不是引导行政法仅仅朝着建立私人参与的壁垒从而使立法者和行政官员不受影响的方向发展。如果不挑战极端公共选择理论解释中对寻租的关注，这将证明难以实现。

　　所有这些概念和学说的力量——等级制的以政府为中心的联邦主义，禁止授权原则，公私区分，对多元主义泛滥的担忧——都对行政机关是唯一正当的管制主体这一顽固的观念起到了推波助澜的作用。毫无疑问，还存在其他重要的并且是很好的理由说明为什么行政法仍是如此专注于行政机关的裁量权。认识到以行政机关为重心的源远流长，有助于证明为什么说将研究转向共同治理及其意义确实是具有挑战性的。

　　五、结论：行政法的新趋向

　　缺少国家在该制度中的作用的规范理论，混合行政的概念将是不完整的。同样重要的是提出一个相应的司法审查规范理论。尽管对这些非常重要的主题进行充分的论述明显超出了本文的范围，我将试着做一些初步的评论。共同治理要求具有一个灵活、便利的政府观念。藉此我想说的是国家必须有能力在混合体制中扮演多重角色：经纪人、沟通者（networker）、监督者、执行者和合伙人等等。任何一种主体的结合形式，只要被证明可以最好地实现利益最大化，并将特定公私安排带来的风险降至最低，国家在混合行政中的首要作用就是促成这种结合形式的介入。在私人监狱的情形下，对立法机关应采取什么措施以促进第三方进行监督和独立认证的建议具有启发性。另外，政府会规定私人起诉供应商违约的权利，资助公共利益集团参与管制协商，促进信息披露，要求私人标准制定组织多样化其委员会成员身份，以及向自我管制程序提供政府“顾问”（consultants）。

　　共同治理体制中的司法审查，在对公私安排带来的危险加以制约的同时，应该鼓励公私合作。当然，这种一般规定更多地是方向性的推动作用而不是有用的指导原则。正如阿曼（Aman）正确指出的那样，“对这些逐步发展成新行政法的手段来说……法院有必要提供原则的灵活性以容纳新的公私混合体制，不必选择从一个极端走向另一个极端。”[111]至少，法院对管制协商程序的敌意并且继续坚持严格的公私划分，不是这种转变的好兆头。[112]不论用什么标准决定什么时候公私安排应接受司法审查（这是一个值得讨论的问题），审查的内容必将包括对非传统责任机制的调查。与谢弗林尊重（Chevron Deference）相比，这会促使法院考虑更接近前谢弗林尊重的调查，即审查行政行为的多重因素标准。[113]当然，关键的区别在于，接受司法审查的决策机构不再必然是行政机关。另外，作为调查的一部分，当法院审查行政行为时，会考虑并非传统分析正式组成部分的因素，包括非传统的负责任机制的可得性。 [114]

　　尽管发展这些理论是很重要的，但它们是次要的任务。行政法首先必须有效地将其自身重新定位于研究体现当代管制特征的、复杂的公私安排。尽管略有差异，其他学者在过去已发出了赞同的呼声。例如，在一篇评论Edley的《行政法》的文章中，Rose-Ackerman指出，当代管制最重要的问题是经常无法实现公共政策目标，而不是恼人的审查范围的问题。[115]Rose-Ackerman是指明非行政机关主体的研究方向以努力将行政法的研究重点置于“行政管理的实体领域”（substantive realities of administration）的少数法学家之一。[116]她对Edley的功过评价详录如下：

　　在典型的分权模式中，他的注意力完全集中在政府身上。然而在理解现代行政国的发展时，私人组织和政府之间的交互作用是最重要的。行政机关一般将其许多科学任务承包出去，利用私人组织负责执行方案并且提供服务。就是司法机关也利用那些精通法律的专门学者……打破传统行政法分类的进一步努力，将要求承认私人部门在行使事实认定者、政策制定者和管理者作用中的角色。[117]

　　在最近另一次更改行政法学者航线的努力中，Rubin建议行政法转向“以治理中的实际问题以及可以解决这些问题的制度……的微观制度分析。”[118] 和Rubin一样，我试图振兴研究不同制度对解决社会问题的可行性方案，但是有一个重大修正[119].没有理由将微观制度分析仅限于法律程序理论的三个核心机构：法院、立法机关和行政机关。但似乎是事后补记（afterthought），Rubin建议应把私人公司添加到这一名单中。然而，不仅是私人公司，非营利组织、贸易协会、金融机构和大量已经或能够在混合行政制度中起到重要作用的私人主体，都应该成为制度分析的题材。[120]

　　最后，在没有经过深思熟虑的情况下，行政法学者应抵制像行政机关一样约束私人主体的冲动。我这样说，不仅是因为私人活动带来的诸如专业特长、革新和效率等重要收益会因为施加传统的约束而受到挫折，[121]也不是仅仅因为私人主体经常由它们自己的程序或其他非正式的和正式的机制予以了充分限制，才提出这一观点。相反，是因为用传统方法约束私人主体的冲动会误导出现这种情形，即仍然假定公私主体是有区别的，并且为了对其进行约束，我们能够很容易地把它们的行政角色分开。

　　的确，实际上所有对私人参与管制或提供服务的法律评论，都假定公私主体之间的区分是明确的。这种针插不透、水泼不进的分隔的镜像是超越现实的。实际上，正如我力图表明的那样，行政是一项以多个不同主体之间（例如，行政机关、私人公司、贷方、保险公司、顾客、非营利组织、第三方强制执行者和专业协会）相互作用为特征的事业。政府和非政府主体是在丰富的制度背景下行事，以彼此互相关联的方式行事，在法律规则、非正式实践和共识的背景下行事。这些公私安排使纯粹公的角色或纯粹私的角色的简单划分无法实现。

　　然后，最重要地是，对共同治理的研究最终可能瓦解对行政法来说是非常基本的“公”“私”分类的观念。这比仅承认私

上一页  [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13]  下一页