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   私人团体、公共职能与新行政法      ★★★ 【字体: 】  
私人团体、公共职能与新行政法
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:25:02   点击数:[]    

视为公共的问题,将不断占用行政法学者的时间。

  在上述分析中,学者们毫无疑问会考虑私人参与治理获得的收益,包括专业知识、革新和效率,在多大程度上会因被施加传统的限制而无效,例如遵守法律程序和向选举团体正式负责[73].私人主体更多地参与行政过程,有助于带来高质量的管制决定并促进其执行。[74]的确,更多参与治理的机会具有独立的、促进民主的价值。我们愿意以某种程度的正式责任换取上述其他收益,这样的情形是存在的。

  然而,描述一个路径标准,确定当私人主体行使的可以说是公共的职能从而证明对其施加公法限制的正当性,行政法的任务比这要复杂的多。面对共同治理的现实,行政法学者必须提出新的问题。私人主体在制定后来行政机构引用从而加以吸收的标准时,有任何“涉及公共的”(public-regarding)义务吗?或者行政机关的批准能充分保障负责任吗?[75]与审查为其他目的而行使的强制执行裁量权相比,法院在审查优待自我管制的强制执行裁量权时,是否应更加仔细?行政机关和供应商之间契约的第三方受益人能请求强制执行契约的条款吗?私人团体已经参与标准制定和执行的程度,或是行政机关已经依靠承包人强制执行的程度是否引起了对负责任的关注,而这一关注被我们漫不经心地忽略了?

  需要进行的研究要求对不同的管制安排带来的危险(假公济私、利益冲突、保密、不合理、缺乏代表性和程序不规范等等)进行非常具体的分析。在反过来对私人主体施加传统的限制之前,我们需要认真考虑它们是否足可以说是和行政机关一样,从而证明相似对待的正当性。另外,在决定何种限制是适当的之前,我们应该提出是否存在能起到规定负责任并确保遵守其他公法规范作用的其他主体或不同机制。

  从另一角度看,通过限制私人主体来回应私人活动的冲动,只是将焦点转移到天平的私人一端,而不是重新定位行政法,将公私制度作为一个新的实体加以研究。承认治理的共同性要求我们更加全面地研究,当我们说管制是“不负责任的”(unaccountable)时,我们指的是什么。传统的对负责任的关注背后的利益是什么,在一个具体的、以牺牲其他东西提供某些收益的决策机制的情形中,我们应如何权衡那些关注。一个决策机制的公众认可度和正当性,部分依赖该机制中的主体在发挥作用时,我们对它们应该如何行为的预期。例如,当私人主体从事宣称是中立的咨询工作时,我们会正当地期待无偏私的决策。然而,在类似管制协商的过程当中,无偏私就不那么重要了,在此处我们期待的是当事人追求自己的利益(不过这会促进问题的解决,有利于公共利益)。[76]在此情形下,我们会高度重视参与和充分的代表,不是中立。当一个私人主体发挥强制执行的作用时,通过独立的监督机制或者是行使私人的诉讼权利,我们期望它以与从事标准制定工作不同的方式行事。在前一种情形,我们担心私人的动机存在损害理性的强制执行工作日程的危险。在后一种情形,我们希望通过确保所有受影响的利益相关人都能够在标准制定委员会中得到代表,将假公济私和反竞争行为降至最小化。

  施加严格的法律程序,连同自身向选民负责的选举团体的监督,并不是确保公私安排正当性的唯一方法。一个混合行政体制会依赖大量的非正式负责任机制和非政府主体控制公私安排带来的危险。的确,这种机制包含在本文第二部分的例子中,或者由它们予以表明。有时管制倡议的正当性部分依赖信任和共同的准则。因为私人组织内部强有力的独立专业人员的存在,或行政机关进行管制的威胁,为有效并且可靠的、自身即包括非政府主体的自我管制提供了必要的动力,公私安排会更加负责任。有时管制事业两个最主要的参与者(行政机关和被管制的公司)会依靠独立的第三方制定标准并监督执行。即便是直接政府作用的缺席也并非意味着显而易见是私人的体制可以免于管制或者监督。非正式管制机制可以在没有政府正式参与的情形下产生。[77]

  以CCCP方案为例,公私安排的成败不仅依赖正式的授权和正式的监督。有关工作场所安全非正式的规范和习惯做法,以及由此带来的信任,都为项目的成功贡献了一几之力。职业安全专家独立行事以制约管理方的行为并对安全倡议予以支持。安全委员会中强有力的劳方代表同样有助于限制管理方支配合作过程的可能性,另外,不体察塑造管制环境的“本土管制因素”(indigenous regulatory factors),就无法充分理解CCCP方案的成功。[78]这些因素包括促进工联主义建设中合作的思想基础形成的社会经济力量,先前存在的作为启动平台的公司安全方案,由昂贵的工人赔偿制度带来的动力以及职业安全专家运动所起的振奋作用。

  责任管理方案的例子说明了非正式机制对自我管制的效果是多么重要,同时提供了一些负责任的保证。对该项目的成功来说,CMA强制执行责任管理方案的正式权力,没有诸如同行的压力和遵守制度规范等非正式惩戒机制重要。实证研究揭示,来自领头羊公司的行政人员迫使行业会议中不服从的同行采纳和遵守行规。行规的公布同样赋予希望在环保工作中起领导作用的专业人员和管理者力量。[79]

  责任管理方案展示了自我管制如何为最具创意和最为环保的管制方略的试验提供了契机。大部分设计来处理环境问题的自我管制制度强调技术创新,生活周期评价,基准测试,不断的改善和预防污染。的确,自我管制的支持者主张,这些战略,它们在理论上试图将对环境的关注融进产品开发的每一个阶段(设计、批发和销售)和每一商业关系(公司、供应商、推销商和消费者之间),恰恰因为是由私人公司提出的才欣欣向荣。根据这一观点,私人主体是管制的创新之源——这是一个并不令人吃惊的结论,但即便是真的,该结论会起到利用自我管制努力的作用,而不是因为从根本上讲它们是不负责任的,从而早早地予以抛弃。

  可能最重要地是,考虑到这些自我管制倡议的特点所体现的行业自身的内部结构以及自我管制兴起的制度背景,上述例子表明,要概括出自我管制倡议对负责任带来的威胁是非常困难的。责任管理方案一般被认为是自我管制最普遍和最成功的例子。然而,它的成功靠的是化工行业独一无二的特点,包括相对成熟和稳定,公开性不足容易受到批判和它顶层的贸易协会异乎寻常的强大影响。[80]结果是,没有相似的环境、结构和相互关系的荟萃,该方案很难模仿。

  当然,通过第三方独立进行或至少由第三方认证的审计程序,责任管理方案的可信度会得到明显提高。反过来,进行监督的管制机关会起到监督独立审计者的作用。对确保私人公司遵守它们自愿的义务来说,第三方认证成为越来越常用的手段,至少在环境领域是这样。例如,EPA的环境领导方案(Environmental Leadership Program)依靠第三方认证,以监督遵守现存的环境管制。独立的第三方自身是由行政机关批准的。[81]

  金融机构—— 贷方和保险公司——同样也是有帮助的第三方管制者。[82]环境管制再次提供了有用的说明。直至最近,贷方面临着承担潜在的、有毒废弃物污染的巨大责任,因为其客户是根据CERCLA对这些有毒废弃物污染负责的团体[83].暴光的危险促使贷方要求它们的客户更严格地遵守环境管制。同保险公司一起,贷方开发项目以帮助客户采纳环境管理制度,培训雇员。依靠金融机构而不是公共行政机关,最主要的缺点是它们只在自身可能负担的责任范围内约束私人主体。随着风险的减退(如同国会最近修改巨额资助法中贷方责任条款时一样),贷方和保险公司有可能从管制者的角色退却。另外,即使它们确实起到了约束私人公司的积极作用,绩效标准的要求取决于贷方或保

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