[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]一、引言

　　早在我国计划体制之下，以合同为执行国家计划的工具的实践就已蕴含了行政契约制度的某些基本因素与特征。这种实践可以说是行政契约在我国之滥觞。[1] 但是，行政契约真正得到迅猛发展，并被推广到几乎所有的行政领域，甚至包括传统上被认为行政权的“自留地”的内部管理领域，却是与在全国范围掀起学习与推广安徽凤阳农村的承包制经验的热潮有着密切的关系。

　　从行政法制度与结构的变革而言，并且从更加开阔的视野去分析公法上的契约现象，行政契约实际上是十九世纪以来，特别是二十世纪行政法制度（institutes）与功能（functions）发生结构性变化的产物，正像英国学者哈罗（Carol Harlow）和劳伦斯（Rechard Rawlings）所观察到的那样，是市场经济理念、特别是契约理念向公共管理领域渗透的结果。“私法的契约观念被融入公共行政 — 比如，市场的规则或者模拟市场的规则（the discipline of markets or market-mimicking），选择自由的个人主义观（the individualist ethos of freedom of choice）。契约作为法律概念成为了行政法的利刃（the cutting edge），一方面，展现了能动和实验的强烈意味，另一方面，给人以某种紧张和不定的强烈感觉。（exhibiting a strong sense, on the one hand, of dynamic and experimentation, and, on the other, of tension and uncertainty）”[2] 这里的“实验”与“紧张”所表达出来的意味是深远的，耐人寻味的。因为契约观念在公共领域的运用，甚至已经完全超越了契约法上那种能够通过法院强制执行的完全法律意义上的契约（contract in the full sense of an agreement enforceable in the courts），出现了既要达到对双方的约束（intending to be binding），但又不具有上述完全法律意义的协议形式。[3] 作为结构与管理整合（structural and managerial re-ordering）所必需的适当的法律手段，契约以及半契约关系（contractual and semi-contractual relations）在公共管理中起到核心的作用，也是在这一点上，“契约文化”（contract culture）被应用到这种新的关系之上。[4]

　　总体来讲，当前我国行政契约理论研究主要存在两个相互矛盾的倾向，一方面，感到完全适用民事法律与原理来解决行政契约问题是不行的，要发展出行政契约所特有的理论体系，比如，我们对《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中关于政府对税种、税率和指令性计划产品价格作重大调整时，还必须与相对人协商变更企业承包经营合同的规定（第19条第1款）所进行的批判，就是基于这样的见解。但是，另一方面，也有认为没有必要顽强地在公法与私法的二元论上发展出与普通民事契约完全不同的行政契约理论，特别是就法规范的意义上说，应当基本相同，如果说，即使可能存在不同，那么也是极少的、个别规则上的差异。正因为有着这样的看法，也就有了《合同法》上对公共工程合同的立法规范。其实，上述讨论问题的预设前提与范围，始终没有离开与民事契约非常近似，甚至可以说是与民法始终纠缠不清的行政契约领域，也是在契约形态上不存在任何疑问，依然属于完全法律意义上的契约。[5]

　　其实，如果我们循着在行政管理中运用契约观念的实践，特别是认真地、实事求是地调查和研究我国由责任制的推广而演绎出的各种契约实践，我们就会发现，在行政法上的契约实践实际上远远超出了上述的范围，就拿警察行政领域推行责任制来说吧，近年来公安机关对签订“责任书”的偏好是非常明显的，基层相当一部分工作是找相对人签订各式各样的“责任书”，像什么“夜间摊点治安责任书”，“消防安全责任书”，“娱乐场所管理责任书”，等等，不一而足；而在公安机关内部则是层层签订执法目标责任书，推行执法责任制。所有这些活动都借助了合同的外在形式，但又与一般的契约不同，甚至与我们上面所说的行政契约也不太一样。这一块内容至今未被我国学者系统地阐述和作制度性分析，甚或被不加分析地断然否定其契约性与合法性。

　　有意思的是，像这样的契约实践不但在我国有，在西方国家也存在，（有关事例，我将在下面论述之中加以类比介绍）。英国学者哈罗（Carol Harlow）与劳伦斯（Richard Rawlings）在总结其本国近年来行政改革中出现的类似契约现象时指出，这类契约的特点是包含了（encompassing）、模仿了（modelling）契约的安排（arrangements），但从契约在法院可以强制执行的法律意义上说（in the legal sense of an agreement enforceable in the courts），又不具有这样特点的契约，因而不是真正的契约。因此，他们把这类契约叫做“假契约”（pseudo-contract），也有学者称之为“近似”（near），或“准”（quasi）契约。[6]

　　在本文中，我也借用了哈罗（Carol Harlow）与劳伦斯（Richard Rawlings）的“假契约”（pseudo-contract）的概念，来描述我国这样的契约实践。这既有与“国际接轨”（便于学术的交流与对话）的考虑，更主要的是因为从我国“假契约”的实践现状看，大致是和上述概念描述的状况相同的。但是，需要补充强调的是“假契约”的另一个显著特点，也是哈罗（Carol Harlow）与劳伦斯（Richard Rawlings）在书中没有说到的，或没有明确说出来的，那就是在契约的形成过程中合意不“显然”，甚至可以具有事实上的强制效果。而且，在我看来，尽管迄今为止“假契约”鲜有诉诸法院的，甚至签订之初就压根没想让法院插手，但是，从应然上讲，从制度的发展与完善上讲，“假契约”并不是“不可以申请法院强制执行或救济”的，有的的确如此，但有些不尽然，（关于这方面的问题，我在救济部分还会专门谈到）。

　　我在《行政契约论》一书中曾仅是结论性地给出了“‘假契约'是行政契约的一种特殊形态”的看法。在本文中，我将详细论证和分析这样的观点是成立的，基本的思路是，考虑到行政契约是介于行政行为和民事契约之间的形态，那么就应该把这个范围之内的所有借用契约观念来完成行政法上任务的行为都归拢到行政契约范畴之下来研究，进而论证“假契约”应当属于行政契约的范畴。接下来，我将解决有关“假契约”的两个基本问题，一是，从理论上回答我们何以需要签定这样的“假契约”？目的不仅在于进一步寻找这种契约实践的合法性与正当性之理由（指应当被方方面面所接受），更重要的是，寻求制度发展与完善的努力方向，也为规范与控制这种契约实践提供救济上的审查标准。二是，考虑到“假契约”毕竟是一种特殊的行政契约形态，那么，在救济上会不会有自身的特点？有什么样的不同？对这个问题的研究，可以加深我们对行政契约救济结构的多样性（指同时并存着正式的与非正式的解决纠纷的制度）和特殊性（指必须在现行行政救济制度结构之外另行构筑救济的规则而言）的理解。在本文中，我将主要以警察行政上的各类“责任书”为考察与分析的对象，进行个案的研究，但是，其中分析的方法以及得出的结论却是可以推广运用到其他行政部门的同样的契约实践，比如计划生育合同。

　　二、“假契约”是一种行政契约吗？

　　行政契约的范畴究竟有多大？特别是在现实生活中的表现形态如何？衡量与判断什么是行政契约的标准有哪些？这是行政契约理论的基本问题，也是本文研究的切入点，但是，要想从理论上作出满意的回答，确实是很困难的。在国家行政学院举办的一次请一位日本学者介绍日本的行政契约制度的会议上，我也问了同样的问题。可是，当他把日本的情况介绍出来以后，并问我“对他的回答是否满意”时，我的内心里涌出了一句在改

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