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摘要：在法学视野中，公共利益具有一般法律意义以及作为权力行使事实要件两个层次的含义。权力行使的事实要件是其本质属性。一般法律意义上的公共利益是指不确定多数人依规范和客观社会事实所享有之利益。对于权力行使事实要件意义上的公共利益则应从功能上的必要性、价值上的优位性、手段上的比例性以及程序上的正当性等方面进行判断。

　　关键词： 公共利益；内涵；一般意义；事实要件；

　　一、问题的提出

　　新修订的《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”看似平淡的寥寥数语，背后却暗藏了“风能进，雨能进，国王不能进”的雷霆万钧。也正是些许朴素的文字，成全了众多有识之士翘首企盼的私产入宪之梦。制度的应然意义甚至已经使更多的溢美之词显得贫乏与多余。然而，与制度的应然意义同样不可否认的是我们目前所面临的严峻现实。在“贯彻落实宪法”之类的横幅底下还发生着众多侵犯公民私有财产权的行为，单薄的宪法文本也正经历着强大的现实惯性之洗礼。[①]这种现象所映射的固然是社会转型时期的种种不规范问题，然众多问题的表面却往往假借着一个共同的幌子——公共利益。其实在此次修宪之前，我国宪法与法律对“公共利益”早已作出众多规定。《宪法》第10条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；第51条又规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害社会的利益；《土地管理法》第2条规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《城市房地产管理法》第19条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，……。但是对于何为“公共利益”，法律并未作出明确说明。在依法治国的思潮日盛、警察国家的时代一去不返的背景之下，“公共利益”俨然已是国家权力干预公民权利的一柄尚方宝剑。乘着“私产入宪”的东风，作为对公民私有财产保护具有重要意义的公共利益问题必将不断冲击人们的眼球。本文意欲探讨的正是作为一个法律概念的“公共利益”。那么，在法学的视野中，公共利益究竟指什么？

　　二、一般法律意义上的公共利益

　　公共利益首先是一个一般法律意义上的概念。所谓的“一般法律意义”，主要是想表达以下两点含义：第一，在该种意义上的公共利益概念是适用于整个法律领域的。第二，也是该部分所欲着重解决的一个问题，那就是法律意义上的公共利益概念与非法律意义上的公共利益概念是不同的。

　　什么是一般法律意义上的公共利益？战后德国公法学者对此进行了颇有成效的研究。据我国台湾学者陈新民教授介绍，德国学界对于公共利益内涵的界定一般分别从作为内容的“利益”以及作为主体的“公共”两方面入手。由于利益“不外是一个主体对另一个客体的享有”，而这一切又与主体自身对于客体的感觉紧密相连，因而利益内容的不确定性是公共利益的概念第一个特征。“简言之，利益是价值判断的结果，是人们感觉其存在之实益，也是民所好之的不定对象，由此可见利益之不确定性及多面性。”另外对于“公共”之理解，学界更是众说纷纭。早在1884年洛厚德（C.E. Leuthold）发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，他就将“公共”理解为“任何人、但不是全体人们”。在此基础上，洛厚德提出了所谓地域基础（territoriale Grundlage）作为界定“任何人”之标准。依据这种理论，公共利益即是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益。洛厚德的这种见解，是偏重于地域作为计算区域内大多数人的依据。这一方面固然可以为某一地域内公共利益的判断提供标准，但是，洛厚德亦忽略了，即使属于别区的人民亦可以越区而享受利益。因此，洛厚德的区域理论并不能解释公共之概念。二年后，纽曼（F—J. Neumann）在其所发表的《在公私法中关于捐税制度、公益征收之公益德区别》一文中，对所谓的公益概念提出了自己的看法。简单地讲，纽曼首先将公益分为主观与客观两个部分。其中主观的公益是指“一个不确定之多数（成员）”（unbestimmte gr？βere Personenmenge）所涉及的利益；客观公益则一般是指国家的目的（任务）。[1]纽曼的观点对于德国理论界产生了重大影响：一方面，纽曼把国家目的也作为认定公共利益的一个标准，使人们对于公共利益的判断由纯粹的数量标准向质的方向转变。这对于解释现代社会当中出现的少数群体保护具有重要意义。另一方面，不确定多数人作为公共的概念，直至目前，仍是一般情况下，广为被人承认的标准；[2]例如德国的实务界及学术界所提出的“某圈子之人”（Personenkreis）理论（即从某具有特定联系的狭窄团体的反面来把握公共之含义）即可谓是不确定多数人思想之翻版。[3]当然，对于“不确定”与“多数”之间的关系问题，目前学界存在不同看法，这主要表现为两者之中以谁为重心的争论之上。一种观点主张应以数量上的多数为核心标准。“‘数量上达多数'要比'非隔离性'来得重要。”[4]也就是说，某范围之人尽管依特定要素有所界限，但因其成员数量甚大，仍可称之为公众。[5]另一种观点则与此恰恰相反：“这个（指纽曼的不确定多数理论）强调不确定之特征是可以承认。但是，强调需大多数，则和宪法理念发展之轨迹不符。自魏玛宪法以后，国家为保障社会之弱者，可采取许多扶助之措施。此些措施是对少数弱者之扶助，亦合乎福利国家之公益理念，因此，不确定之多数人说法，该多数人特征可予省略。”[6]两种观点究竟孰是孰非，目前似乎还没有定论。

　　我们应如何取舍德国学界的上述理论以界定一般法律意义上的公共利益概念？在回答该问题之前，首先有必要对上述各种观点进行简单评析。

　　第一，关于“利益”的界定，应该说德国学界关于“利益内容不可确定”的结论在很大程度上正确揭示了公共利益之内容特征。当然，内容的不可确定性并不等于确定内容的过程毫无依据与规则可循。由于利益本身是规范所欲维持之利益，因而判断某一主客体关系是否构成利益首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦无法确认利益是否存在时，我们则应尽力考察社会客观事实（而非判断者的主观之臆想）进行相关判断。

　　第二，关于“公共”的界定，我们认为德国学界的众多观点都尚存可商榷之处。洛厚德的观点自不必说。纽曼提出的、关于公共利益的两分理论，似乎亦存在一定的问题——关于公共利益判断的两个标准并不处于同一层次。我们认为，“不确定的多数人”应是判断利益公共性的唯一最终标准，“国家的目的”最终也只能通过其是否为了“不确定的多数人”的利益而判断公共利益。当然，这里非常有必要强调的一点是，在用“不确定的多数人”标准对权力行为的目的是否符合公共利益进行判断时，我们所考察的层次是权力行为主要的终极目的，而非次要或者直接之目的。但是把后者作为“不确定多数人”标准的适用范围则是上述众说所普遍采用的一种做法。例如陈新民教授即以国家对少数弱者扶助之事实作为否定“多数人”标准之论据，而德国学者克莱（Walter Klein）也只有从权力行为的直接目的出发才会得出否定“不确定性”标准之结论。相反，如果以权力行为主要的终极目的为考察对象，那么，“不确定的多数”之标准无疑将贯穿所有领域。具体而言，无论权力行为的附带或直接受益人是多数还是少数，亦不管其范围确定与否，只要该行为是依法作出

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