'的做法逐渐减少其重要性，相较于此，尊重一般的法治国原则（例如比例原则、当事人'武器平等'原则）、重视其他'独立并超越于个别客观的基本权价值的各种标准'，则日益重要。”[20]

　　另外，由于该层面的条件亦只是公共利益成立的一个必要而非充要条件，因而从这种论证本身的价值来看，其突出意义不在于对公共利益的证立而在于证伪。对于这一点德国法学大师罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）亦曾作出了正确揭示。阿列克西将国防安全（已经确定位优位价值）以P1为代表，表现意见之自由（与国防安全相对处于劣位之价值）以P2为代表，进而将比例性原则表述为如下几个规则：

　　1.某一措施不适于P1之促进，亦有碍于P2之实现，禁止此一措施用于P1及P2之关系上。

　　2.某一措施并存有其他手段，而其与该措施具同等程度促经P1之作用，同时其对于P2之限制，少于该措施，则禁止该措施。

　　3.对于P2加强限制之程度，该措施对于P1须属重要。[21]

　　（四）程序上的正当性

　　程序上的正当性主要是指公共利益的确认过程应充分融入正当程序之理念。正当程序之于现代法治社会的重要意义已经无须赘言。尤其是在仁智各现的利益衡量领域——不同的主体之间要达致完全相同的结论几乎是一项“不可能完成”之任务，在这种背景之下，通过程序的正当性来实现结论的正当性便成了法治社会一个重要的替代方案。从完整意义上讲，公共利益的确认程序可以包括立法、行政以及司法三个方面。受各自性质及其特点的影响，通过立法式的程序来确认个案中的公共利益显然成本过高，而司法程序则已有一套较为完备的程序机制进行公共利益判断，因此该部分的探讨主要是指行政领域内公共利益决定程序的正当性问题。针对公共利益界定中存在的种种问题，我们认为有必要从以下几个方面完善公共利益的确认程序：[22]

　　引入听证制度。如前所言，公共利益的确认在本质上就是公共利益背后的价值与其他利益所代表的价值之间的衡量。依照自然正义原则对于正义古老而又富有生命力的理解，一个理性的公共利益决定过程中应当能够听到代表不同利益之呼声。听证制度就是把这些呼声有机融入公共利益决定机制的制度化选择。这一点在我们目前的公共利益确认程序中显然是有所欠缺的，在征地之类涉及公民等主体重大利益的行政决定过程中都尚未引入听证制度便是一个很好的例子。[23]

　　明确举证责任承担规则。凡是权利争讼之类的问题，与此相伴的就必然涉及到举证责任的承担问题。鉴于程序的发动者以及个体权利的保护等方面的考虑，我们认为在公共利益的确认过程中，权力机关应当对公共利益的证立承担举证责任。

　　建立说明理由制度。即权力机关必须对其最后作出的有关公共利益判断的结论——尤其是对决定过程中的不同意见的取舍问题——说明理由。这使权力机关决定的过程本身亦以一种“物理”的方式呈现于社会公众，权力的运行也必将因其透明度的提高而受到无形但却极为有效之监督。[24]

　　当然，以上众多关于公共利益判断的论述都是从理论层面提出的一些见解。其作用（如果说有的话）最终只能通过与司法实践的结合才真正得以发挥，因而从立法等多个层面完善对公共利益的界定亦是一项十分重要之工作，如增加关于公共利益确认程序的规范，明确一些公共利益事项的列举，等等，[25]最终实现理论与实践之有机结合。

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　　注释：

　　[①] 现实甚至为此做了最为直观之诠释：2004年4月1日上午，北京崇文区，63岁老人黄振禨的房子挺立在一片拆迁后的废墟中。8时30分，强制搬迁的人员乘警车来到他家。不愿意被搬迁的老黄在屋前插了一面国旗，手里捧着一本《宪法》，并从《宪法》中摘出一句“国家尊重人权和保障人权”大写了放在门口。就这样，靠着《宪法》这本书，以及自发聚起的100多人组成的人墙，终于，黄振禨老人使得自己继承于父亲的祖产得以暂时保留了下来。参见孙正龙：《手持宪法维权的喜与忧》，《中国青年报》2004年4月5日。

　　[②] [美]罗·庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务出版社1984年版，第37页。

　　[③] Vgl.Has Kelsen, zur Lehrer von ？ffentlichen Rechtsgesch？ft,in：A？RBd.31,S.79.转引自陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版。

　　[④] 当然，由于公共利益没有一个统一明确的权利主体（这也是作为法律事实的公共利益与作为权利或者权力客体的国家、集体、个人利益之间的一个最大区别），因而国家往往成了公共利益的代表者。所以公共利益与个体利益之间的价值衡量最后总是通过国家利益与个体利益的冲突表现出来的。例如国家为了修筑国防设施而征用土地，其中国防设施即体现了一种公共利益，被征用的土地则是个体利益的体现。但是在征用法律关系当中，公共利益与个体利益的价值衡量自然表现为国家利益（征用权所表征的利益）与个体利益（土地所有权所表征的利益）之间的冲突。

　　[⑤] 即“salus publica suprema lex esto”——西赛罗语。

　　[⑥] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第201页。

　　[⑦] [美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第399页。

　　[⑧] 参见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第313页。

　　[⑨] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第48页。

　　[⑩] 如庞德即把公共利益定义为基于文明社会而提出的“各种要求、需要或愿望”，参见前注2.

　　[11] H.Peters，in：Pheters/Heydte/Ridder/Bindschedller，Art.Staat，Staatslexikon，1962，SS.532/533；H.P.Bull，aaO.S.29.转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第189页。

　　[12] 需要说明的是，此处所谓的“优位”不仅仅指公共利益代表之价值与个体利益代表之价值的关系，而且也是公共利益背后的特定价值与另一种价值相衡量之结果。例如国家计划为了建造某核电厂而征用土地，此时所需衡量的不仅是公共利益所代表的价值（能源价值）与个体利益代表之价值（土地所有权），而且在此之前还必须对公共利益背后的能源价值与环境价值（主要是指污染问题）进行衡量。因而这里的“优位”既指公共利益代表之特定价值与个体利益代表之特定价值之间的衡量，也包括公共利益背后之不同价值之间的衡量。

　　[13] 参见沈仲衡：《论法律推理中的利益衡量》，《求是学刊》2003年第6期。

　　[14] [德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第313页。

　　[15] 参见李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000版，第145页。

　　[16]《民法典一百周年，1804—1904年》第27页，转引自沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第151页以下。

　　[17] [德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第319页。

　　[18] 参见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第315—319页。

　　[19] 参见谢世宪：《论公法上之比例原则》载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（一），三民书局1997年版。

　　[20] In dem von Klaus Vogel herausgegebenen Bande “Grundrechtsverst？ndnis und Normenkontrolle”,1979.S.33ff……（für Normenkon

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