断？博登海默精辟地揭示了问题的实质——“在对上述利益（包括公共利益与个体利益——笔者注）中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候，人们无疑要作出一些价值判断；然而，这个价值判断可以或应当根据什么东西来决定呢？这就提出了一个”利益评价“（valuation of interests）的问题。”[⑦]而利益评价（或称利益衡量）无疑又是一个充满争议的话题——在缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序的前提下，合理的客观的利益评价是否可能？[⑧]结合本文具体内容而言，确定一个相对客观合理的作为权力行使事实要件的公共利益概念是否可能？众多学者对该问题进行了全方位多层次的探讨。在此基础上，我们认为：作为权力行使事实要件的公共利益得以成立与否，至少应符合如下几个方面的要件。

　　（一）功能上的必要性

　　功能上的必要性是指公共利益的成立必须以依靠个体的力量难以实现相关利益或者虽可实现但成本过高为前提。由于公共利益的主体是不确定之多数人，这也意味着公共利益即为一种消费上不具有排他性之公共物品。也就是说，公共利益的提供者不可能做到或者要付出高昂的成本才能够阻止那些不承担成本的人对这些公共利益的消费。因而在完全的市场条件下有一种后果几乎是不可避免的——那就是公共物品提供者的退出。因为一个人无论做什么都不会严重地影响公共利益的产生，他把其他人的集体行动看成是已经以某种方式确定了的。如果公共利益已经被生产出来，那么他对这一利益的享有就不会因为他没有作出贡献而减少。反之，如果公共利益没有被生产出来，那么他的行为无论如何也改变不了这种结果。属于不确定多数人的公共利益反而成为了最少受人照顾的事物。[⑨]然而另一方面，公共利益的提供或者维护却是社会存在与发展所必需的。[⑩]为了缓解现代社会的这种供求矛盾，由国家来提供公共利益就显得非常必要。例如国家征用土地建设交通设施。此外还有一种情况，公共利益尽管有可能通过个体的协商或者谈判实现，但由于交易成本过大，此时亦宜由国家出面降低交易费用，进而促成公共利益的实现。例如政府吸收民营资本进行公共设施的建设，其间对集体土地实施征用。

　　当然，由于功能上的必要性对于公共利益的判断而言只是一个必要而非充要条件，因而其对于公共利益判断的意义更在于反面排除而非正面肯定。由于公共利益成立的必要条件就是依靠个体的力量难以实现相关利益或者虽可实现但成本过高，因而对于那些属于依靠个体力量即可实现之利益，政府便无越俎代庖之权。这也与德国著名宪法学家彼德斯（Hans Peters）所倡导的“辅助性理论”具有异曲同工之妙。彼德斯认为，实现公共利益是国家责无旁贷的任务，但是，这种国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人，凭自己的努力，都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，因而是一种次要性的补助性质的辅助行为。[11]正因如此，如无特殊理由（如战争等涉及重大公共利益）国家便不能以独占方式排除私人经营同类事业，亦不能以自己的判断代替应当由个体作出之决定。如国家不能以增进国库利益为目的而征用集体土地进行商业活动，尽管国家认为（或者事实上也是）由其经营土地比集体经营土地可以获得更大的受益。

　　（二）价值上的优位性

　　价值上的优位性是指公共利益只有当其所代表之特定价值在与其他价值的衡量中处于优先位置时始能成立。[12]这是判断作为权力行使事实要件的公共利益成立与否的一个核心问题，也是其中最为棘手之问题。称之为“棘手”，主要是基于以下两个方面的原因：第一，对于价值衡量应采取何种进路这一问题，目前学界众说纷纭，莫衷一是。以各自法学理论背景的不同就可以分为社会工程法学和利益法学的理论进路、法律现实主义进路、法律阐释学进路以及现代主义进路等等。[13]第二，由于缺乏一个普遍客观的效力位阶（而且事实上也不可能存在），因而很难归纳出一个普遍明确的利益衡量规则，公共利益的个别判断在所难免。诚如拉仑兹所言：“‘衡量'也好，'称重'也罢，这些都是形象化后的说法；于此涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果，此等评价最困难点在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体的情况。”[14]

　　在众多的不确定因素之下，我们应如何获得一个相对确定的公共利益判断规则？对此我们认为：

　　首先，在利益衡量的理论进路问题上，应采用一种广义的规范主义立场。所谓“广义的规范主义立场”，主要是指如下两种含义：其一，它首先是一种规范主义立场，即“主张法律与事实相分离，主张法律的本质只能以规范加以说明”。[15]这就要求在利益衡量的时候，必须以法律规范（而不是社会需求等社会因素）为基准。其二，它又是一种广义的规范主义立场。所谓的广义是指——我们所讲的规范，它不仅是指具体的某个法律规范，更是指作为一个整体的法律规范体系；它不仅包括规范本身的逻辑结构，也包括了其背后承载的价值判断、甚至于这些价值判断之后立法者所考虑的因素（包括各种社会因素）及其思维方式。正如法国最高法院院长Ballot Beaupre1904年在纪念法国民法典颁布100周年时所指出的那样：“法官具有最广泛的法律释权：他大可不必固执地试图确定100年前民法典起草者解的原意。他倒不如自问一下，如果这一规定是在今天，在面对一个世纪以来法国在思想、习俗、制度、经济、以及社会条件方面所发生的一切变革时由他们来起草的话，他们的意图又会是什么？他必定会向自己说，正义和理性要求该条文应更广泛地合乎人情和适应现代生活的现实和要求。”[16]

　　其次，在利益的个案衡量之同时，还应遵守一些基本的衡量规则：

　　第一，当各种利益之间发生冲突而较难衡量之时，一般应以人的生命或人性尊严为最高利益。“相对于其他法益（尤其是财产性的利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶。”[17]在此基础上可以依照所需衡量的价值与该最高价值之间关系的紧密程度来确定相关价值之位阶。

　　第二，下位法确定的价值不能成为限制上位法所确定的价值之理由。这一点在德国联邦宪法法院的不少判例当中已有涉及。例如在针对Klaus Mann所写的《Mephisto》而做成的裁判中，联邦宪法法院的法官一致地认为：基本法第五条第三项赋予个别艺术家的基本权不受相关下位法之拘束——基本权的界限只能求诸于宪法本身的规定。此外在Lüth一判决中法院亦表达了类似的见解。[18]

　　（三）手段上的比例性

　　手段上的比例性是指作为公共利益其在被实现时必须符合一定形式上的要求。在确定某一利益为价值优位的利益之后，并不意味着国家可以依据结论而随意地行使相关权力。公共利益的最后成立还必须具备执行手段上的特定形式要求。这即是一般意义上所言的“比例原则”，通说一般认为包括适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。[19]当然，由于作为比例原则一个重要内容的狭义比例原则大致相当于上文所分析之价值优位性衡量，因而在该部分内容我们将侧重从形式方面来阐释公共利益对于其实现手段之比例性要求。所以称之为“形式”，是因为与利益衡量时涉及对各种价值本身的优劣作出评判不同，这里所关注的只是执行手段必须遵循的一些客观逻辑规则。也正因为脱离了对于价值本身的优劣衡量，这使在该层次上得出一些相对客观明确的判断规则变得可能。手段上的比例性原则亦因此奠定了其在公共利益判断中之地位。诚如德国学者Lerche在评价联邦宪法法院有关基本权的裁判时所言，“在联邦宪法法院关于基本权的裁判中，对各种客观法益‘依其位阶衡其轻重

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