，它都符合为了“不确定的多数”之公共利益标准。因为与其他领域对公共利益的判断不同，在法律、尤其是法律执行领域，政府存在的一个应然功能就是维护和促进公共利益。正如德国著名行政法学者沃夫所言：公益条款是任何一个公行政行为之合法性（Berechtingung）及界限之理由。[7]因而，只要权力行为是依法作出的，它本身就是一种为了维护或增进“不确定多数人利益”之行为。[8]正如吴庚法官所言：“在以民主法治为基础的现代国家，宪法及法律内涵本身，即属一种公益之显示，故忠实执行宪法及法律，乃实现公益之主要手段。”[9]

　　综上所言，对于一般法律意义上公共利益的内涵，我们应坚持如下的界定规则：

　　第一，在“利益”判断方面，首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦无法确认利益是否存在时，我们则应尽力考察社会客观事实（而非判断者的主观之臆想）进行相关判断。

　　第二，在“公共”界定方面，应统一采用“不确定的多数人”之标准。

　　三、实证分析法学意义上的公共利益

　　前人早已证明，整个法律秩序本身即是一种公共利益。作为公共利益（即庞德所指的“社会利益”）理论的一个重要倡导者，庞德即把社会利益理解为“包含在文明社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”[②] 其中的要求、需要或者愿望自然可以丰富多彩，而以法律制度形式体现出的立法者所欲确立的社会秩序无疑是其中最为重要的类别之一。关于公共利益内涵的争论很多，但一般都涉及经济秩序与社会公德两个方面。这两方面的内容看似都不涉及法律秩序，但无论是经济秩序还是社会公德，两者之中最为重要也是最无争议的部分无疑都属于法律秩序的范畴。诚如凯尔森所言——整个法律制度不过是公益之明文规定。[③]

　　以整体法律秩序为表现形式的公共利益与我们平时所涉及的公共利益是否为同一概念？回答显然是否定的。借鉴霍菲尔德关于权利类型的划分理论，我们认为在法律体系当中亦存在两个层次的公共利益形态：依附于各种具体法律规定的公共利益以及独立地受法律保护的公共利益。依据霍菲尔德的推理逻辑，所有的法律关系形态（或者说法律秩序）可以分为两个层次，在第一层次当中，为了避免由于自然自由所可能导致的社会冲突，立法者对各个法主体的作为与不作为做了直接的规范，体现在法律关系形态上即表现为“权利—义务”、“特权—无权利”等形式；如果从静态意义上讲，该类法律关系已完全满足法律对行为进行规范的需要。然社会生活尤其是现代社会生活的瞬息万变已是不争之事实，因而，对规范行为的法律关系本身进行适时调整已是现代法律应有的题中之意。这体现在法律关系形态上即表现为“权力—责任”、“豁免—无权力”等形式；两层法律秩序的划分也由此而生：第一层法律秩序一般体现为一些具有明确内容的行为模式；第二层次的法律秩序则表现为特定主体改变法律关系的能力，即立法者为了使法律适应变化的社会事实而赋予一方灵活改变另一方权利义务的能力。以这两层次法律秩序的划分为标准，我们同样可以把公共利益分为以下两个层次：

　　第一层次——依附于各种具体法律规定的公共利益，这主要表现为民法、行政法以及刑法等领域的各项具体规定。之所以把这些具体法律规定也列为公共利益的一种体现，这是由这些规定本身的双重性质决定的。一方面，由于它们存在的直接目的就是保护特定法主体的个体利益，因而其表现的第一个特性即为个体权利属性；另一方面，由于任何一个具体的法律规定都是特定法律秩序之产物，因而任何一项有效的法律规定的执行（或者被违反）都将增进（或者损害）公共利益。立法者对于这些依附于具体法律规定的公共利益之保护，从民法经行政法再到刑法呈现为日渐增强的趋势。这即是我们所称的第一层次的公共利益。

　　第二层次——独立地受法律保护的公共利益，这主要表现为宪法、民法、行政法以及诉讼法等领域的公益条款。如《宪法》第13条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第2条规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《民法通则》第58条规定，违反社会公共利益的民事行为无效。与第一层次的公共利益形态不同，该层次的公共利益直接表现为一个法律概念。具体而言，它们大都可以被归结为权力行使的事实要件，即为了增进公益或者当公益遭受特定主体的侵害时，权力主体有能力通过单方行为改变特定主体的权利义务。之所以赋予特定主体这种灵活改变法律关系之能力，很大程度上是因为立法者无法通过一次立法就一劳永逸地解决所有社会问题。但是另一方面，如果允许特定主体随意地对既定的第一层次法律关系加以改变，那么基于法治而产生的安定性、可预见性等优点将荡然无存。因此，改变法律关系时所需要的“公共利益”理由就显得非常必要。具体而言，那就是改变法律关系时所依据的公共利益理由必须要大于个体权利存在所体现的公共利益理由。

　　以上两个层次的公共利益共同组成了法律秩序这一公共利益共同体。其中第一层次的公共利益确定了各种静态的具体法律规定；而第二层次的公共利益则为动态改变第一层次公共利益所确定的静态秩序提供了基本依据。由于第一层次的公共利益问题在很大程度上依附于具体的法律规定，人为地把其列为独立的探讨对象意义不大，因而本文所欲分析的公共利益内涵仅限第二层次意义上的公共利益，即作为权力行使事实要件的公共利益。结合以上分析，我们认为该种意义下的公共利益问题具有以下几个特征：

　　第一，公共利益本身被定位为权力行使的事实要件。也就是说，我们所欲解决的公共利益概念不是经济学意义上的问题，更不是伦理学所涉及之问题，而是一个不折不扣的法律事实问题。我们所有的研究与分析必须紧紧围绕对公共利益的这种定位进行。

　　第二，公共利益是一个与个体利益相并列的概念。这也是与我们对公共利益概念的定位紧密相关的。作为权力行使的事实要件，公共利益在根本上划分着国家权力与公民权利的“楚河”与“汉界”，而这种划分的依据就是公共利益与个体利益之间的价值衡量。[④]

　　第三，公共利益的本质功能在于保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡。由于静态的法律秩序很难适应社会变动的步伐，因此对权力与权利之间的关系进行动态调整就显得非常必要。而社会公共利益在其中无疑扮演了“启动以及控制”两大阀门的重要角色。

　　四、作为特定事实构成要件的公共利益

　　沿着逻辑思维的台阶拾级而上，我们到了本文所欲解决的最后亦是最为重要的一个问题——如何判断作为权力行使事实要件的公共利益？上一部分的分析固然为我们判断何为公共利益提供了最基本的规则，但如果从对公共利益权力行使事实要件的定位出发，那么与其说上文的分析为确定公共利益提供了多少帮助，还不如说它为我们排除哪些不是公共利益提供了更多参考。因为上文所解决的只是权力行为到底是为“公”还是为“私”之问题。如果是为“私”，那其追求的目的显然不属公共利益范畴；但如果是为“公”呢？在崇尚人权理念的今天，那些“公益优先于私益” [⑤]之主张早已随着西赛罗们的时代一起一去不返。“因此，单线式的公益、私益冲突问题，从而认定基本人权乃私益，而当然要为公益所牺牲，这种单纯的思维方式即理论逻辑，有再修正之必要。”[⑥]然而由此又产生了另外一个问题——如果公共利益与个体利益不能同时得到满足，那么应当如何来确定它们的先后顺序进而作出公共利益成立与否的判

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