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   对行政法上“假契约”现象的理论思考—— 以警察法上各类“责任书”为考察对象      ★★★ 【字体: 】  
对行政法上“假契约”现象的理论思考—— 以警察法上各类“责任书”为考察对象
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:25:29   点击数:[]    

述契约实践相类比的例子,一个例子是,英国在1980年代就广泛运用着一种作为社会工作的手段的“假契约”,这类契约是在社会工作机构与酗酒者或瘾君子之间签订的,主要是规定对酗酒者或瘾君子(alcoholics or drug addicts)进行行为纠正的计划安排以及计划实施各阶段的奖惩规定(behaviour modification schemes incorporating rewards and snctions tailored to “progress”)等。[19] 这样的结构与旨趣和我们实践中与相对人签定的某些“责任书”何其相似。另外一个例子是,由行政机关形式上分离出去但实质上并没分离的执行机构Next Steps Agency,其与母体机关之间的关系由一个所谓的组织文件(Framework Document)来调整,该文件被认为不是严格意义上的契约,也就是“假契约”,内容涉及该机构的职能、目标,以及母体机关控制该机构执行任务的程序。[20] 就其内容与作用来看,与我国行政机关内部的“执法目标责任书”有点近似。这些带有共性的现象存在的本身就说明,“假契约”在公共领域的广泛运用决不是“心血来潮”,其与现代行政的运作与发展规律肯定有着内在的契合。因此,我们绝不能固守传统契约的观念来扼杀新生事物的发展

  当然,仅以客观存在来证明上述实践的合理,是不够的,容易陷入“存在即是合理”的谬误之中。我们也不能像当前不少地方与单位写经验总结那样,简单地把行政执法责任制认为是为了“抓严格执法,抓公安工作与队伍建设而积极探索出的一种科学的管理方式”。这样的解释方法缺少逻辑分析与理论支持,而且会因为缺乏对这种实践的内在合理性的深刻认识,也无法从制度上自觉地去完善、去发展这种契约实践。因此,我们必须从理论上去分析和说明上述实践的合理性与正当性。

  有关研究表明,我国的执法责任制的成因,与改善行政执法状况,建立制约机制有关。[21] 也就是说,执法责任制产生的背景是因为事实上存在着公共服务质量不高,而又亟待提高的问题。随着公众对改善公安机关办事作风与效率,依法行政的需求日益迫切,同时又处于全国上下一片推行责任制的鼓噪之下,在解决问题的对策上很自然地会想到通过落实责任制,通过签定“责任书”来实施改革。经济上的、市场上的观念也就很自然地乘着责任制的东风渗透并影响到公共领域中来,并成为推进公共领域改革的一剂“良方”。

  广而论之,运用市场的理念来解决公共领域的问题,恐怕也是当代行政改革的一个显著的趋势。比如,在英国,契约文化(contractual culture)在公共领域的盛行,与近年来开展以关注个人权利和选择自由的新公共管理(New Public Management)实践有着内在的关系。而引入新公共管理的实际效果恰恰就是,用市场的散在的、个别的与水平的控制来取代官僚控制(the introduction of NPM has had the effect of replacing hierarchical control with the diffused, sporadic and horizontal controls of the market)。也正是在这样的行政改革背景之下,作为市场的基本观念的契约大量地渗透到公共领域中来,并与行政管理的需要“嫁接”,甚或出现了借用契约的理念与形式,但又与传统的契约意义很不一样的“假契约”形态。[22]

  就我国警务机制中的契约文化(contractual culture)而言,蕴涵在“责任书”这种“假契约”实践里面的合理性与正当性,大致可以从以下两个方面来获得理解,一方面,按照公共选择理论(public choice theory)来理解,作为相对人纳税的回报,要求为纳税人提供公共服务(service in return for taxes),而且,必须不断提高服务的品质,优化公共服务的质量。而上下层层签订“责任书”的方式,能够有效地营造出内在的类似市场的竞争压力,促使上述目标的实现。另一方面,契约作为规制的手段,可以通过在公安机关与社区、相对人之间权利义务的分配,用公共服务换取相对人的责任或义务(public service in return civic duties or responsibilities),让各自在行政管理中都恰如其分地扮演好各自的角色,从而形成公安机关与社区、相对人之间良好的互动互助关系。

  1、 营造内在的类似市场的竞争压力,优化公共服务的质量

  众所周知,在公共领域,公共服务通常是在垄断(monopoly)或者近似垄断(near-monopoly)的状况下运作的。排斥竞争的同时,也意味着丧失了进取的动力,再加上由于在我国长期以来组织法的不健全,以及监督机制的不完善,造成行政机关内“职责权限不明、目标标准不清、干好干坏一个样”,公共服务的质量在有些场合下也就难免会表现出不尽如人意,其症状就是我们常说的“门难进,脸难看,事难办,话难听”。要想公共服务质量的提高,按照公共选择理论(public choice theory),就必须在公共领域之中模拟出类似市场“竞争”的压力,让政府激发出提高效率和服务质量的内在动力。

  上面说的公安机关内部层层签订“执法目标责任书”,就是想通过明确各自责任、执法水准、考核方式,再辅以群众对公安创满意工作的测评、对警察执法过错责任的追究等措施,来自我营造竞争的压力,将所有潜藏在民警之中的工作热情和干劲充分地激发出来,让公安工作机制最大限度地发挥制度效应,使蕴藏在公安行政管理中的公共资源得到充分利用。同样道理,公安机关在与相对人签订的“责任书”中所做的承诺,也是想通过相对人的压力来提高公共服务的质量。

  从应然的与经验的制度构建来看,要想上述原理得到很好的发挥,“明晰责任是基础,内外监督是关键。”然而,在我所收集到的“责任书”中,除了湖北省鄂州市杨叶派出所搞的“治安承诺责任协议”上有对外承诺之外,[23] 其他的“责任书”基本上都是规定相对人应当干什么,或不应当干什么,而派出所的责任却几乎没有。像这样的契约安排,实际上无法对派出所产生外在的压力。这是问题的一方面。另一方面,在实践中还发现,“责任书”表面规定了要如何如何,但没有考核机制,签了等于没签。预期的压力也不可能真正形成,并进而不能对一个个个体产生作用。因为缺乏平时的监督,完不成责任时,就互相扯皮,或者互相包庇、容忍。[24] 更加引起我们关注的是,近年来作为监督、考核具体制度推出的一些新的改革措施,像执法过错责任制、错案追究制、末尾淘汰制等,其原本的制度设想是好的,想增强执法者的责任心、上进心,但是,实际运行的结果却导致了很多的问题,与我们对该制度的预期相距甚远,甚至还对行政法治的实现造成了一定的负面影响。[25] 所有这些问题,都需要我们认真地去思考与总结,并在今后的制度构建中加以克服。

  2、用公共服务换取相对人的责任或义务,形成公安机关和社区、相对人之间良好的互动互助关系

  尽管法律为实现警察任务赋予了警察一定的权力与义务,但是,单靠这样的权力与义务的行使,是无法完满地完成警察任务的,否则,我们就不能解释为什么社会生活中还有很多的违法犯罪得不到应有的制裁?为什么我们还必须调动各方面的力量来搞综合治理?因此,在现代社会中,社会秩序和社会治安的维持,是靠警察与社区、相对人之间的互动互助关系的逻辑发展来实现的,而不是、或不完全是警察单方面的事。正是因为社区和相对人对良好治安环境的期望,与警察的任务是一致的,为实现共同目标,无论从民主宪政角度,还是从现实对利用相对人力量弥补警力不足的需要来看,都有必要让社区与公众最大程度地参与进来(bring into line),在其中扮演对它/他们来说是恰当的角色。

  利用契约的规制(regulation by contract),恰好满足了这种需求。因为契约具有为形成契

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