革开放之初比较流行的话，看来日本在这个问题上目前也是“摸着石头过河”，尽管我没好意思说出来。

　　然而，解决上述问题又是十分重要的，因为它们构成了整个制度设计与规范的基本出发点，是行政契约制度建设的关键，如果在这些问题上达不成共识，那么，之后的对行政契约的程序规范和救济等问题也就无从谈起，至少是目的性不明确，容易引起不在同一讨论问题的层面上的交锋。

　　在我看来，行政契约是游离在行政行为与民事契约之间的一种特殊的形态，对于这样的命题，估计不会有什么人反对。这个命题之中实际上包含着两个变量，一是合意的程度；二是存在类似于行政行为的权力因素。因为存在合意，通过合意来形成一定的社会秩序，所以我们称这样的形态为契约。也正因为在如此形成的形态之中存在着类似于行政行为的权力因素，具有某种行政性，进而会形成一定的行政法上的关系，所以我们才不把这样的形态完全归类到民事契约当中，而是另外称之为“行政”契约。正是基于这样的认识，我们将行政契约定义为“以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。[7] 也就是说，在同时兼有上述两个变量中的因素之时，就可以，而且能够成就行政契约。

　　从动态的角度讲，如果合意的变量逐渐递减为零，那么该形态就会发生质变，变成为纯粹的行政行为。如果类似行政行为的权力因素递减为零，那么就变成了纯粹的民事契约（见下列图示）。紧接下来的问题是，要成就行政契约，那么其中的合意程度与权力因素的成分要达到多少的量呢？在我看来，只要是不变为零，只要是两个要素兼而有之，那么，就应当仍然属于行政契约的范畴。

　　上面是从契约的内容和形成过程来分析何为行政契约，将行政契约的范畴界定在民事契约与行政行为两端之间。如果我们再进一步，由上述的内容进入到形式，结合实践中的个案形态进行分析和说明哪些是行政契约时，我们会发现，位于中间的形态，比如治安管理处罚中的担保协议，一般不会有人质疑其应为行政契约，但是，对于接近两个端点之处的形态属不属于行政契约，恐怕就会产生很大的争议。

　　比如，像土地转让合同，农业承包合同、公共工程合同这样的合同，合意程度比较大，相对人具有较大的对参加契约与否的自由选择空间，与此同时，契约中又具有一定的类似行政行为的权力因素，换句话说，就是处于上列图示靠近右端的契约形态，极容易，而且事实上也在应由公法还是私法来调整的问题上发生争执。对于这类契约究竟应属于民事契约还是行政契约，实际上也是有争议的。在行政法教科书上一般都认为它们是行政契约的实例，但是，民法上对其中有些合同也在研究，而且统一的合同法中还专门规定了公共工程合同。

　　对这类契约，我的基本观点，除了在引言中已经表达的以外，需要进一步补充的是，这是在公法与私法交叉的领域出现的行政契约形态，在法规范的调整上，基本上适用私法的规则，但是，对于类似行政行为的权力因素的运用，适用特别规则，后者应属于行政法范畴，由此产生的纠纷应依行政救济途径解决，而且我赞成目前行政救济实践的做法，把这类契约产生的所有争议都放到法院的行政庭来解决，这在理论上没有障碍，行政诉讼上不是有“行政附带民事诉讼”吗（反过来，就不存在民事附带行政诉讼），这说明用行政诉讼程序可以解决与权力因素有内在关联的民事上的纷争，而且，统筹解决，更利于节约诉讼资源，符合诉讼经济原则。

　　但是，对于接近于上面图示左端的形态，像“执法责任书”、“夜间摊点治安责任书”、“消防安全责任书”、“娱乐场所管理责任书”这样的权力因素较大，而合意的因素又不“显然”，却又偏偏采取协议的方式出现的“假契约”，算不算得是行政契约，甚至能不能称得上是契约，却一直是有争议的。我就听到有不少人说“它们根本就不是一种契约，这种做法是非法的”。那么，它们是不是行政契约呢？对这个问题的回答，实际上是对本标题问题的回答，其意义也十分重大，因为如果我们认定“假契约”是行政契约的一种特殊形态，那么，实践里一直在争论的这种实践的法律依据何在？如何理论建构？制度发展的方向等问题都会迎刃而解，至少会有思考问题的进路与明确的努力方向。[8]

　　其实，在我上面的纯理性的分析中，已经把“假契约”的形态认同为行政契约，而且，仔细想来，既然在上述图示的另一端的情形可以确认为行政契约，那么反过来说，又有什么理由可以拒绝将这边一端的情形纳入行政契约的范畴之内呢？当然，这么简单地纯理论的分析与类比，说服力仍然不强。因为右端的形态之所以被认定为行政契约，是因为双方的合意是很明显的，至少从民事契约的通常标准去衡量与判断，是不会有异议的，再加上形成的契约内容之中又有着或多或少的权力因素。但是，对于左端的情形，我们一般不会质疑其中的权力因素，甚至还会因为权力因素过分强烈而冲淡或否定了其契约性，之所以有人断然否定其为契约，最重要的是因为其合意不“显然”，或者说缺少订立一般契约所经过的讨价还价的过程。那么，怎么从理论上去解释呢？

　　1、合意尽管不“显然”，但是依然存在

　　如果我们不是主观臆断，而是认真地考察行政机关内部的执法责任书的形成过程的每一个细节，就会发现其中仍然有着某种正式的或非正式的意见交流。据来自湖北省松滋市公安局有关推行执法责任制的经验介绍，“执法目标责任书”是在“依据客观需要，考虑主观可能，既要合理、又要合法”的总原则下，博采众长，根据民警的期望和可行性，选择集目标、责任、权利、利益为一体的合同式目标责任制模式，由法制科起草。然后召开所长以上干部大会，举行《执法责任书》签订仪式。[9] 在这里，要想真正做到“根据民警的期望和可行性”，恐怕没有与民警之间的事先的磋商与交换意见，是很难凭主观预测做到的，而且也很难取得下面的认同。事实上，该公安局也认识到，“执法目标责任书好比合同，上下层次都有应达到的目标和应履行的职务责任，尤其是责任界限的划分和客观因素影响的‘修正'等内容，（应）是在广泛征求意见的基础上确定的，使执行者感到客观、公正、合理。”[10] 这样的交换意见过程实际上有着某种合意的因素在里面。

　　至于像“夜间摊点治安责任书”、“消防安全责任书”、“娱乐场所管理责任书”这样的对外部签订的“责任书”的形成过程，据我在济南观察到的情况是，这些“责任书”一般是派出所根据有关法律的规定以及当前行政任务的需要，自行拟订的，然后由责任区民警拿着一摞印好的“责任书”，挨家挨户地去找有关相对人签字盖章。在上述的过程中，一般相对人不参与“责任书”内容的制作，也很少有人拒绝在上面签字盖章。

　　但是，即便相对人没有参与“责任书”内容的形成，在签订过程中又缺少明显的讨价还价，我们也不能断然得出上述“责任书”缺少合意的环节，因而不是行政契约的结论。因为从公共选择理论（public choice theory）上讲，国家（在具体行政中表现为一个个的行政机关，甚至行政执法人员）就是公共服务的提供者，相对人是消费者，他们之间的交易过程类似于市场上私人之间的交易。在私人交易的市场上，谁也不会因为到商场看了商品价格的标签，没有侃价（也不存在侃价的可能，因为不准侃价），就付款买下该商品，就否定这种活动不是在缔结契约。那么，面对公共领域与公共服务，我们有什么理由因为相对人没参加“责任书”的拟订，就否认这样的订立不是契约活动呢？像这样在契约内容的确定上具有“一边倒”（one-sided）的“假契约”，即便在现代行政法理

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