险公司对风险的计算，而不是何种程度的绩效将充分保护公共健康。在私人机构确定绩效标准的程序自身不受监督的情况下，依靠私人机构实现上述作用带来了另外的负责任问题。

　　“信息管制” （informational regulation） [84]的发展同样可以以第三方监控的形式发生作用。在环境管制中，指令进行的披露要求公司监控排放物的数量和性质，并将该信息向公众和（或）公共机构披露。在某些情况下，行政机关命令公司对有毒物质的暴露或其他风险向公众发出警告。[85]在承包服务的情形下，更加透明的投标过程以及行政机关和供应者之间合同条款的更好公布，会帮助上述服务的第三方受益者寻求对违约造成的损害进行救济。[86]然而，在希望了解信息的公众面临高额的交易成本和其他集体行动障碍（组织上的和认识上的）的情况下，缺少另外的补充措施，信息管制无法成为充分的负责任机制。如同这里描述的其他市场措施一样，因为企业可能操纵信息披露的程序，缺少足够监督的信息管制自身可能带来负责任的问题。

　　上述非正式的、市场或其他责任机制，许多可以同时使用。私人监狱运营所带来的丰富的制度情境表明，除了公共主体（行政机关、立法机关和法院）之外，私人团体和非传统机制会起到有益的监督作用。例如，激起保护其投资的贷款机构和希望最小化风险的保险公司可以作为私人监狱经营者的第三方管制者。作为贷款或者保单的条件之一，例如，它们会要求警卫和官员接受训练或者要求监狱官员制定详尽的管理计划。如同最高法院最近注意到的，在确保私人警卫既不过于温和亦不过于放肆方面，市场力量至少会起到一定的作用[87].

　　要求由具备资格的专业人员对监狱进行独立的监控或审计，不论是立法机关还是监督的行政机关，都会推动第三方参与监督。法律或规章可以规定，监狱只能雇佣得到独立培训方案认证的警卫。监狱内的专业人员（如医疗人员）拥有足够的制度权力和独立性从而在维持健康标准中起到关键作用；为使他们不看私人雇主的脸色，这些人员将由州行政机关直接雇佣。通过赋予囚犯人权组织起诉违反法律或合同规定的权利，政府也可以取得它们的支持。

　　总之，措施和主体混合的体制在最小化公私安排带来的特殊风险的同时，也为其贡献了效率和正当性。由于同样的原因，仅因公共实体（行政机关）对决策过程保留了最终的权力，不会使该程序是可接受的或正当的。例如，当行政机关未经审慎考虑就采纳了私人标准制定组织的安全标准时，我们可以合理地怀疑被行政机关采纳这一单纯的事实能否保证该标准的正当性。正式的法律程序和行政机关的监督会带来充分负责任的表象，但非正式机制和私人实体在正当化公私安排中，起到非常重要的、而却被低估了的作用。

　　四、走向混合行政的观念

　　无论在概念上还是在现实中，行政机关是难以被排除的。学术讨论中行政机关的中心地位源自对公法中最基本的理论学说的理解。或许在这些认识中，更基本的是管制权是公权力。这部分源自公法上的国家中间路线（state-centrism）。联邦主义原则很少承认非政府主体的空间，从而从基础上加强了行政法对管制权的理解。联邦主义的学术研究试图假定州和联邦权力是一个零合模式（zero-sum model），在该模式中，联邦和州政府为一定量的管制权进行竞争。[88]在宪法学者中，联邦主义学术研究的关键之争是哪一级政府在法律上享有管制权，在什么情况下最高法院应当介入。与此相对，对法律经济学者来说，核心问题是政府之间权力的哪一种分配方式最能提高效率。[89]但无论从哪一个角度，所考虑的都是公共主体。

　　有关禁止授权原则的法律以及法律评论，也给人带来了行政机关是唯一合法的公共主体的印象。基于宪法第1条和第5、第14条修正案的正当法律程序，禁止授权原则要求国会在进行授权时规定充分的标准，以此把授予的裁量权限定为执行国会的指令。在当代，至少在联邦法律的层面上来说，禁止授权原则已逐渐衰落。实际上对行政机关的任何授权，不论如何模糊，在上述基础之上都能通过合宪性审查[90].尽管这样，因为它能够防止国会将重要的政策选择权转移给行政机关[91]，在其著名的案例中（尽管是60年前的），最高法院运用禁止授权原则禁止对私人团体进行授权[92].

　　自这些早期的决定之后，尽管许多对私人团体的授权悄然通过了司法审查，然而即使与对公共机构最广泛的授权相比，对私人的授权仍可能更为困扰法院[93].在未来的案例中，最高法院很有可能宣布对私人的授权无效，如果授予的权力与核心的公共权力密切相关尤其如此。[94]另外，州法院的判决肯定了与授权给公共机关相比，对私人的授权会引起司法更多关注的主张，主要是因为担心私人主体的反竞争行为和假公济私[95].的确，关于对私人授权的法律评论一般会强调不受限制的私人（与公共相对）裁量权带来的更严重的危险[96].一个自然的推论是：如今，法院和评论者可能认为由公共机构行使授予的权力，无论怎样不受大政方针的约束，也比由私人行使公共权力正当，因为授权的私人性质必然使其更受怀疑。

　　第三，公私区分对宪法来说是处于中心地位的，对行政法来说仍是基本的并且有助于使行政机关处于学术研究的中心地位[97].在宪法中，国家行为原则确定何时私人的行为应受宪法约束。在私人团体行使历史上保留给政府的传统公共职能时，法院认为它们是公共主体。[98]在一些案件中，美国和英联邦法院推定私人主体实际上和公共主体一样行事，从而对其施加程序性的要求[99].“权力来源”（source of power）或“公共职能”（public function）等原则机制使法院能够将传统上的私人主体定性为公共主体，只要它们行使的是足够重要的传统公共管制职能。这可能是对私人主体施加公法限制新的努力的起点，但是会被证明是极其有限的；因为多种原因，法院似乎不愿超越狭隘的界限运用权力来源或公共职能标准[100].

　　不管如何，这种原则革新倚重的是行为到底是公还是私形式主义的、概念上模糊不清的特征。的确，在来自批判法学研究、女权主义法律理论、后现代法律思潮和边缘法学研究（outsider legal scholarship）*的批判退却的情况下，这一划分仍然具有弹性。尽管国家行为原则是出了名的前后不一致且难以合理解释，但不论最高法院还是大多数法律评论者仍诉诸公私自身的区分这一点是毫无疑问的[101].不管公私之间的界限如何模糊，不管设计一个自圆其说的区分标准是多么困难，大多数学者同意应该对二者有目的地进行区分，宪法约束只应适用于前者。

　　在行政法中也可以发现类似的对公私区分的贡献。国家主体必须接受立法、行政和司法机制的全面监督，必须遵守所有的宪法要求，包括程序性的正当过程（due process）和联邦行政程序法（APA）的要求，除非国会另有规定[102].与之相比，私人主体仍相对不受程序性规范的管制，除非它们与行政机关的接触违反了APA的不得单方接触规则[103]，或是违反了诸如《联邦咨询委员会法》（Federal Advisory Committee Act）[104]等法律。

　　第四，将精力集中在作为潜在治理伙伴的私人主体引起了行政法本能的怀疑。即使大部分对私人的授权通过了宪法审查，对私人团体在管制中起正式作用显著的文化上的抵抗仍然存在，当其行使诸如制定标准这样本质上的公共职能时尤其如此。任何试图正式授予私人主体这种管制权的努力，可能会遭到那些关心私人参与会损害立法机关的意图或以更大的公共利益为代价，满足强大的利益集团要求的可能性的人的坚决反对。试图让股东更直接地参与标准的制定和执行程序的适度努力，[105]已经遭到了激烈的反对，而大量

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