he Costs of Mass Participation for Deliberate Agency Deicsionmaking”（1997） 92 Nw. U. L. Rev. 173（说明了在不同的行政决策理论模式下，是如何理解公众参与的）。

　　[9] 然而，我不想高估行政机关应独立行为的范围。例如，行政法学者的确承认公民通过诉讼条款在法律的执行中起到作用，私人团体同样也广泛参与了非正式通告和评论程序。学者们还承认被管制的利益集团和其他财力雄厚的集团给国会和行政官员施加大量非正式的影响。见William Greider， Who Will Tell the People： The Betrayal of American Democracy （New York： Simon  Schuster， 1992）（有关智囊团向国会成员提供统计信息的作用）。在行政法中，作为行政决策模式的多元主义的危险得到了很好的认识。见Thomas McGarity， Reinventing Rationality： The Role of Regulatory Analysis in the Federal Bureaucracy （Cambridge： Cambridge University Press， 1991）。不过，在法学研究中，公众参与被视为影响行政决策的一种方式。这种影响的作用迥异于政策制定或实施带来的直接责任。利益集团和私人主体的活动在理论上从未被认为其自身构成了政府行为。

　　[10] 在法律理论上，授权给私人的程度引发了对私人团体负责任和授权给权力分立原则带来的威胁的关注，比如宪法第一条规定的国会制定法律和宪法第二条规定的一元化行政机关。见Krent， “Legal Theory ： Fragmenting the Unitary Executive ： Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government，”同上注8.与法学家相比，法学之外的工具论者和联邦主义者承认私人主体在治理中起到的潜在正面作用。见John T. Scholz “Federal vs. State Enforcement： Does it Matter？” 载 Power Divided： Essays on the Theory and Practice of Federalism， Third Berkeley Seminar On Federalism， （Harry N. Scheiber ed.， Berkeley， CA： Institute of Governmental Studies， U.C. Berkeley， 1989）。

　　[11] 关于“混合行政”一词，见Mark Aronson， “A Public Lawyer‘s Response to Privatization and Outsourcing” in The Province of Administrative Law （Michael Taggart ed.， Oxford， UK： Hart Publishing， 1997）。

　　[12] 同上，第52页，将“共同治理”（shared governance）界定为私人主体和政府共同行使管理作用的制度。同样见Steven Rathgeb Smith and Michael Lipsky， Non-Profits for Hire： The Welfare State in the Age of Contracting （Cambridge， MA： Harvard University Press， 1993）。尽管有限，但公私的概念，仍是方便的、描述不同种类管理主体简洁的表达方式。因为它们描述了政府和非政府主体之间的基本区别，在通篇文章中我将继续使用之。然而，其失败之处在于将政府或私人主体设想成几乎是用纸板裁剪出来的图像（即截然分离并且二者之间能够作如此明晰的区分——译者），无法非常有效地传达不同类型主体之间彼此依赖以至界限模糊不清的程度，或者是不同主体逾越限定的范围行使非正式赋予它们的职责的程度。第二部分描述的管制安排，就试图解释这一现象。即使是传统的命令和控制手段，在很大程度上也依赖被管制实体的协作，命令和控制式的管制可以确切地说是“政府”管制吗？如果一个行政机关以有利于自我管制公司的方式行使强制执行裁量权，把其描述为自愿的“私人”管制制度恰当吗？

　　[13] 我使用正当性（legitimacy）一词表示行政决定为公众接受性（acceptability）的观念。我并不像对待负责任那样认为它是民主制度的 “核心”价值，尽管有人会主张民主制度需要或者依靠正当性。对这里讨论的目的来说，当公众接受决策而不必强迫的时候，决策就是正当的。正当性可能源自负责任机制的存在，也可能源自行政机关忠实于法律程序并遵守实体合理性规范（它们的结合可以被称为合法性——legality）。尽管负责任和合法性是正当性的重要来源，它们并不是正当性的唯一源泉。某项决策可能被认为对公众来说是可接受的，因为它完全“正确”（right）从而吸引他们，或是因为它是特别受尊敬的某个决策者的作品，或是因为技术上是对被管制问题最理想的解决方案。因此，在缺少责任机制的情况下，决策可能是“正当”的，但却是非常靠不住的。

　　[14] 一个例外是Joseph V. Rees， Reforming the Workplace： A Study of Self-Regulation in Occupational Safety （Philadelphia： University of Pennsylvania Press， 1988）。也有许多关于证券业指令进行自我管制的文章。见Gabriel S. Marizadeh， “Self-Regulation of Investment Companies and Advisers： A Proven Solution to a Contemporary Problem” （1997） 16 Annual Review of Banking 451.

　　[15] 许多环境法领域自我管制的说明来自政治和社会学者。见Rees， Reforming the Workplace： A Study of Self-Regulation in Occupational Safety， 同上注15；同样见Joseph v. Rees， Hostage of Each Other： Transformation of Nuclear Safety Since Three Mile Island （Chicago， IL： University of Chicago Press， 1994）； Neil Gunningham and Peter Grabosky， Smart Regulation （Oxford： Clarendon Press， 1998）（见第四章对自我管制缺陷的专门分析，包括缺少透明度和独立的审计，缺乏绩效评估，缺乏对不服从者的真正惩罚）；Ian Ayres and John Braithwaite， Responsive Regulation： Transcending the Deregulation Debate （New York： Oxford University Press， 1992）。

　　[16] 见Cornelius M. Kerwin and Laura I. Langbein， An Evaluation of Negotiated Rulemaking at the Environmental Protection Agency： Phase I （1995）（为美国行政会议（Administrative Conference of the United States）准备的报告）；Cary Coglianese， “Assessing Consensus： The Promise and Performance of Negotiated Rulemaking” （1997） 46 Duke L. J. 1255.

　　[17] 有关非营利团体在提供公共资助的服务中所起到的重要作用，和更广泛的“第三方政府”（third party government）现象，见Lester M. Salamon， Partners in Public Service （Baltimore and London： The Johns Hopkins University Press， 1995）； Burton A. Weisbrod ， The Nonprofit Economy （Cambridge： Harvard University Press， 1988）。

　　[18] 大量的例子见Salaman， Partners in Public Service同上注18；Smith  Lipsky， Non-Profit for Hire，同上注13；Handler， Down from Bureaucracy： The Ambiguity of Privatization and Empowerment， （Princeton， N.J. ： Princeton University Press， 1996）。同样见GAO Report to Subcommittee on Human Resources， Committee on Government Reform and Oversight， House of Representatives， “Social Service Privatization”（为日益膨胀的社会服务民营化提供了佐证，并分析了负责任的意义）USGAO， October，1997.

　　[19] 见Laura Suzanne Farres， “Private Jail in Oklahoma： An Unconstitutional Delegation of Legislative Authority”（1998） 33 Tulsa L. J. 959（指出了“民营化”的趋势，指出在27个州中有120个私人监狱或私人经营的监狱）。尽管将监狱管理承包出去有别于将公共经营的监狱中不重要服务的提供承包出去（例如肉类服

上一页  [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15]  下一页