成的关系是行政法律关系。本案中监狱管理机关实施的行为所涉及的内容是扣除服刑犯在外的时间，就行为内容而言属执行刑罚范畴，不属于人民法院行政诉讼的范围。46笔者认为，把狱政管理关系划分为以上两种不同性质的关系是不科学的，如其所述的第二类关系，实际上只是监狱管理机关与监狱之间的法律关系，并不是监狱管理机关与罪犯之间的法律关系。在整个刑罚执行过程中，监狱（包括监狱管理局）所进行的狱政管理活动都具有行政的性质，是监狱对罪犯所实施的行政行为，他们之间产生纠纷，应当纳入行政诉讼的受案范围。47当然，并不是所有的监狱管理关系都可以纳入行政诉讼范围，为了保障监狱“改造罪犯”的目的，只有涉及到罪犯基本人权的问题时，才允许罪犯提起行政诉讼。对于一般的狱政管理行为所引发的争议，罪犯可通过监狱内部的程序来救济。由于监狱的特殊目的与罪犯的特殊法律地位，与其他特别权力关系领域的诉讼范围相比，监狱管理关系接受法院司法审查的限制应该是最严格的。

　　（三）军职关系

　　军职关系是受公法调整的军人和其所属的部队之间存在的军事职务关系。在我国，由于关系到国家的军事机密及军队特有的服从命令规则，使军队中的各种关系带有诸多神秘的色彩，除了专门的军事法以外，一般的法律法规基本上不涉及有关军队的内容。部队和军人之间的关系也是所有关系中最为封闭的，二者是绝对的命令服从关系，军队似乎成了现代法治国中的“法外桃园”。实际上，军队系统虽然与国家行政系统有区别，但军队内部存在行政活动是客观事实，军队对下级及军人的管理行为符合行政的特点，属于行政的范畴。

　　军事行政行为是指军队机关作为行政主体，对作为军事相对人的军人依法行使行政管理职权，所作的影响到军人权利义务的行为。军事行政行为的主要形式是命令。2002年4月中央军事委员会修改发布的《中国人民解放军纪律条令》是规范军队与军人之间关系的主要法律，该《条令》第1条便要求每个军人必须做到“听从指挥，令行禁止”。军队命令具有执行命令的场合更广泛、方式更严格、时机更精确、要求更绝对等特点。对于命令，被命令者必须无条件地执行，否则便要承担违抗命令的法律责任。与军事命令的特点相联系，军人的基本人权在这里受到很大的限制，军人要承担比一般公民更多的义务，军事法律责任比一般法律责任更严厉。48军事行政行为的特点使军人的基本权利在这里受到了严格的限制，所以事后对军人权利给予相应的法律上的救济就显得尤为必要。

　　在我国，军人权利救济的途径只能申诉、控告。《纪律条令》第59条规定：“受处分者如果对处分不服，可以在处分决定宣布后十日内提出申诉。”第79条规定：“军人认为给自己的处分不当或者合法权益受到侵害，有权提出申诉。”军队中的下级单位和军人均不能以军队机关或上级军队机关为被告提起行政诉讼。关于军队内部是否应当有行政诉讼，曾长期存在热烈的讨论，存在“肯定说”与“否定说”两种观点。其中，“否定说”的观点占有很大的优势，而且一直在支配我国军事法学的立法和实践。49

　　笔者以为，在我国建立军事行政诉讼制度不仅是必要的，也是可行的。其中必要性表现在：（1）保障军人合法权益的需要。由于军事行政行为带有更高程度的强制性，侵害军人基本权利的可能性比较大，作为公民的一分子，军人的基本人权受到侵害应当有法律上的救济。（2）依法治军、促进军事机关依法行政的需要。依法行政是我国行政法的基本原则，军事行政管理行为也必须遵循这项基本原则，军事行政行为必须接受司法的监督。（3）保持军队高度稳定的需要。通过司法的方式把军队内部的矛盾和纠纷纳入法律的轨道进行调整，用军事行政诉讼制度对军事行政行为加以制约，会有效化解其中的矛盾，有助于保持军队的高度统一性。可行性表现在：（1）我国军队有与行政诉讼价值取向一致的申诉控告制度。二者都是为保障军队内行政相对人的合法权益而建立的审查监督制度，这种军事申诉控告制度为军事行政诉讼制度的建立奠定了基础。（2）我国存在军事行政诉讼制度建立的法制条件。行政诉讼制度的立法和实践，为军队行政诉讼制度的建立提供了行政诉讼普遍具有的立法和实践的经验；规范军队与军人之间关系的完善的军事法律法规，为军事行政诉讼制度的建立提供了军队特殊的原则与参照标准。（3）我国中央军委大力倡行依法治军，经过法制教育，全军的法律意识与法律知识水平大大提高，为军事行政诉讼制度的建立提供了必要的法律环境。

　　军事行政诉讼在推行时有一个需要解决的基本问题，即军事行政诉讼的管辖法院应是哪种类型的法院来进行审理？笔者认为，从目前我国军事体制的特殊性出发，军事行政诉讼应由军事法院来管辖比较适合。有学者担心，军事法院作为军事机关的一个隶属部门，在审理案件时很难做到独立、公正，失去了建立军事行政诉讼的意义。50笔者认为，这种担心有一定的道理，但每一项制度的完善都需要一个过程，而且制度建立初期一定要考虑到其真正的可行性。军事行政诉讼制度的从无到有本身就是一个巨大的进步，通过司法的程序与机制来保护军人的合法权益，与仅仅通过既不透明、又不正式的申诉制度相比，二者对军队及军人的法制观念的触动是不可同日而语的。就目前我国的军事体制而言，如将军内案件转移给普通法院审理往往令人难以接受，反而会成为军事行政诉讼制度建立的巨大阻力。而且，普通法院审理军事行政案件，实施起来也比较难以操作，缺乏可行性。所以，至少在目前，军事行政诉讼案件还是由军事法院审理比较合适。

　　三、改进我国特别权力关系相关制度的建议

　　（一）我国特别权力关系现状的原因分析

　　我国从现实制度上固守传统特别权力关系理论的做法，不仅来自于德国和日本的传统特别权力关系理论的影响，更重要的是我国长期以来的封建专制统治思想，以及计划体制的长期控制与影响的结果，这些内在的因素为特别权力关系制度在我国扎根生长提供了土壤。

　　1、历史原因，封建专制统治思想的延续

　　我国以上各个领域中散布的有关特别权力关系的做法，其实并不是“舶来品”，而是由几千年来封建专制统治的历史积淀而成的。以公勤关系为例，我国历史上很早就建立了严密而完整的官吏制度，来为作为统治者的皇帝服务。秦自商鞅变法以后，就建立并完善了一整套从中央到地方的官僚政府机构，相应制定了一系列有关的行政管理法规。逐步形成一整套严密的封建专制主义集权制度，各级官吏的选拔、任免、监察、考核、奖惩等，均受到法律的规范，有力地保证了封建国家的专制集权统治。为保证封建国家机器的正常运转，充分发挥其统治效能，唐律在赋予官僚种种特权的同时，极为重视整饬吏治，《职制律》和《擅兴律》在规定惩处官吏渎职、贪赃枉法及违制时，其设禁之严密，法条之详尽，超过了以往各代。明代的统治者为了加强对官吏的统治，设置了诸如东厂、西厂之类的特务机构，这些机构不仅监视各级官吏的言行，而且还可以随意对官吏进行审讯、惩处，掌管着官吏的生杀予夺之权，成为皇权统治官吏的专制工具。我国古代实行严密的官吏法律制度，并不是实行现在所说的“法律保留”，也不是为保护官吏的权利而设计的，而是主要对官吏的义务与责任作详尽的规范，其目的是为了维护封建专制皇权统治。

　　监狱关系也不例外，历史上我国是“以刑为主”的国家，一直注重对监狱的控制和管理，古代很早就有严密的监狱管理制度。但我国古代的监狱制度主要是从管理的角度出发而形成的，罪犯只不过都是监狱管理的客体，他们根本没有什么权利

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