相对人在特别权力关系内所享有的权利与利益之重要性，并不亚于一般权力关系下相对人所享有的权益。如公务人员的任免、辞退，学生的入学、退学、学位证毕业证的授予等等，都是相对人最基本的权利，它们对当事人的重要性，并非一般的财产权可以比拟。但对于后者，我们设计了完善的司法制度来进行救济；而对于前者我们却任由权力主体单方予以决定，排除司法保障与救济。可见，“此种理论之不合理、不合时宜、不合宪法之精神，亟待改进，至为显然。”18所以人们从法学理论和实践上都对此传统理论进行了修正，出现了基础关系与管理关系理论、重要性理论等理论，将特别权力关系的部分内容纳入司法审查的范围之中。随着特别权力理论的衰落，法院司法审查的范围日渐扩大。然而，要将所有特别权力关系领域内的争议都纳入司法救济范围也有实质的困难。因为特别权力关系毕竟有着特殊的目的与功能，应该允许权力主体机关享有一定的不受司法干预的自治权限。但这种自治权限必须受到合理的限制，只有在一定的界限内，才可享有不受法院司法审查的自由空间。如果特别权力关系中权力主体的行为没有影响到相对人个人的权利义务，司法不能进行干预，应保持行政权的完整性。现代国家，行政诉讼一般均采用概括条款，为特别权力关系下相对人寻求司法救济提供了法律依据上的空间。今后，对特别权力关系下相对人权利司法救济的途径必将得到不断扩大与完善。

　　（四）对特别权力关系性质及存废的再认识

　　特别权力关系是一种行政关系，它应受行政法律规范的调整。行政法上的行政有形式意义上的行政与实质意义上的行政之分。从对当事人权利保护的目的出发，采取实质意义上行政的概念，更符合法治国家之精神，即“除了实质上的立法、司法外，国家一切行使公权力而使公民权益受到侵害的行为，不论该行使公权力的机关名称如何，其在国家组织中之地位如何，皆应视其为行政机关之行政处分，而给予被害人依法请求公法上救济之机会。”19所以，本文特别权力关系理论中所涉及的行政是从实质意义的角度来研究行政的范围。实质意义上的行政并非只有行政机关才能实施，立法机关、司法机关及具有行政职能的社会公共组织所做的许多行为也属于实质意义上的行政。立法机关对其内部人员的管理活动，法院、检察院进行的法官检察官考核、奖惩活动和内务管理活动，20都属于行政的范畴，它们与其成员之间所形成的关系属于本文所讨论的特别权力关系的范围。能够实施实质意义上行政的，还有另一类比较重要，而且今后在社会生活中会越来越重要的主体，即具有行政职能的社会公共组织，这类组织所实施的行政被称为“社会行政”。社会行政是现代社会公务分权的一种结果，随着公共行政范围的扩展，政府的职能发生了很大的转变，相当多的职能交给了社会中的非政府组织承担。实施社会行政的主体在不同的国家表现为不同的组织形态，如德国和日本的公营造物、法国的公务法人和公共公益机构等，我们在这里将其统称为公务法人。公务法人与其利用者之间存在的法律关系，既包括私法关系即民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系，其中公法关系属于特别权力关系，应由相关的行政法律规范来调整。另外，有些公务法人与其工作人员之间的关系要类比公务员制度来进行规范，他们之间的关系也属于特别权力关系的范围。总之，特别权力关系所涉及的行政范围不仅包括国家行政机关对所属公务员实施的行政管理活动，还包括国家司法机关、立法机关等国家机关对其工作人员的行政管理活动，又包括公务法人依照法律授权对利用者及工作人员所进行的行政管理活动。基于这些行政活动所建立的关系都是一种行政关系。

　　特别权力关系是行政关系，那么它还是不是行政法律关系？人们对此的认识有一个发展的过程。特别权力关系自产生开始，长期不被视为法律关系而仅被当作行政关系来对待。正如有的学者所言：“在过去长时期中，立法者怠于坚持法治原则，司法者自我放弃司法审查之责，且将特别权力关系定位于‘力’之关系，而非‘法’之关系。”21二战以后，基于人权保护的需要，对特别权力关系的许多领域各个国家都从法律上进行了一定的规范，制定了诸如公务员法、监狱法、学校关系法等方面的法律。但是，我们不能就此得出简单的结论：既然已为“法”所规定，必为“法”所调整，所形成的关系必为法律上的权利义务关系，即该关系必为行政法律关系。这种推论过于简单化、绝对化，是不符合法学原理与法律实践的。22实际上，特别权力关系中，有一部分领域涉及到相对人宪法上的基本权利，这些基本权利在具体法律中有明确的规定，如果这部分权利遭到损害（如受到免职、开除、辞退等重大处分）时，应受法律的调整，可以得到法律的救济，所以这部分领域中的关系是行政法律关系；另外一部分领域不涉及到相对人的基本权利，这部分内容法律上没有相应的明确规定，它是权力主体基于维持内部秩序的需要，对相对人进行的内部管理行为（如日常作息或工作安排等），这部分领域中的关系通常不能上升为法律关系，仅是一种行政关系。“基础关系理论与管理关系理论”、“重要性理论”等法学理论的出现并得以广泛认可与适用，正表明特别权力关系的性质逐渐从完全的行政关系发展到有部分行政关系可以受法律调整进而成为行政法律关系，而部分特别权力关系仍被排除在法律调整的范围之外。总之，特别权力关系中部分领域仅是权力主体与相对人之间的行政关系，而部分领域已受到法律规范的调整，二者之间形成了法律上的权利义务关系，已上升为行政法律关系。而且随着人权保障、法治行政的完善，行政法律关系的部分将会得到不断扩展。

　　关于特别权力关系理论的存废问题，行政法学界主要有“改良说”与“否定说”两种观点。“改良说”认为传统的特别权力关系理论虽不符合现代社会法治发展的要求，但其仍有一定的现实意义与存在基础，所以宜将传统理论不断加以修正，以适应现实社会的需要。对特别权力关系理论进行修正与改进的过程中，不少学者主张“特别权力关系”的名称本身就是专制内容的体现，认为在现代法治国家，国家与人民之间的关系都是法律关系，即权利义务关系，而不是依靠“权力”来维持的“权力关系”，多数学者倾向将特别权力关系改为“特别法律关系”，也有学者建议改为“特别义务关系”、“人事结合关系”、“加重依附关系”等等。23“否认说”则主张特别权力关系理论是警察国时代维护封建统治的工具，与现代保障人权、厉行法治的社会已格格不入，应彻底加以抛弃。认为其他的替代术语“不但无助于说明问题，反而会产生这种危险：为特别权力关系的传统观念提供借口”，容易使“特别权力关系以另一种名目并且加上法治国家的修饰而复活”。24

　　笔者认为，传统的特别权力关系理论虽然与法治发展与人权保障存在不协调之处，但其所调整的社会关系与一般的行政关系相比毕竟有着特殊之处，该领域中权力主体与相对人之间的紧密程度比较高，双方之间存在的“紧密型持续关系”是客观事实。所以我们不应对客观现实视而不见，将该理论的作用全盘否定，而是应检讨它的内涵及时代意义，对其重新予以定位。特别权力关系实质上是一种行政关系，所不同的是它发生在特别领域，具有特别的内容，与一般行政相对而言，它是一种特别行政，可称之为“特别行政关系”；而法律关系是比行政关系更高一层次的概念，只有经过法律规范调整的关系才是法律关系，并不是所有的特别权力关系都可以经过法律调整上升为法律关系，所以称“特别法律关系”并不确切，而称“特别行政关系”更

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