，就应当按照疑罪从无的原则宣判佘祥林无罪。这种指责仍然是教条主义和泛道德化的，在此基础上的制度反思也没有摆脱这一点。持这种意见的学者认为，发回重审使二审的目的基本上落空了，二审的目的在于监督一审裁判，使当事人获得两次独立的司法救济，但中国的现实情况往往使得发回重审极难改变原审结果。尽管如此，这些学者也不得不承认，虽然湖北高院的做法在一定程度上促成了冤案的产生，但毕竟是有法律依据的。[80] 　　我国《刑事诉讼法》第一百八十九条规定，第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，认为原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。在湖北高院发回重审行为的合法律性面前，有学者认为是法律上的制度设计有问题，认为我国《刑事诉讼法》规定一审程序中，证据不足的，应当作出无罪判决；怎么到了二审反而要发回重审呢？认为这种规定不过为上级法院推卸自己的责任，庇护下级法院的错误提供了机会，其直接后果是对人权的侵犯。[81]应当说，这种反思是有意义的。但这个问题涉及到上诉审法院的功能定位，应该放到一个更广阔的背景中去考察。而这样，我们就会发现种制度反思是教条主义的。 　　首先必须申明的一点是，中国并不存在严格意义上的上诉审法院。按照法律规定，民事案件的级别管辖主要依据案件的影响地域范围和影响力大小，[82]但在司法实践中，影响力是根据标的金额确定的；[83]而刑事案件的级别管辖也是依据案件的影响地域范围和影响力大小，[84]而且，“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”因此，无论刑事案件还是民事案件，任何一级法院都可能是初审法院，包括最高法院。 　　从司法与政治、经济、社会等的外部关系上看，同基层法院一样，“上诉法院”也深陷在法律治理化的政法传统之中。虽然司法独立问题被提上日程，建设法治社会也被确立为奋斗目标，而且司法改革也从最高法院和高级法院开始，但是，法律仍然没有从政治权力的母体中完全摆脱出来，也没有从根本上摆脱治理化的倾向。喻中对最高法院历年“工作报告”研究后认为，今天中国最高法院仍然担负着为国家的中心工作服务，实现全国法官的组织化，促进国家与社会的组织化等三大政治功能。[85]侯猛对政法委员会的研究则表明了司法的治理模式仍然处于主导地位，其运作虽然在形式上实现了从镇压反革命的政治治理模式向社会治安综合治理的社会治理模式的转变，但在实质层面，其政治导向意味并没有变化。[86]另外，信访制度以及缠讼、“涉法信访”等实践也表明了中国司法的政治化倾向和中国法院系统的治理化特征。[87] 　　在治理化的政法传统中，无论是哪一级法院，“政治稳定”都是必须面对的问题，必须考虑的因素。回到当时事件发生的环境下思考一下湖北省高院面临的处境，“被害人”家属组织了200多人的上访队伍，要求对佘从快处决，而我们的党和政府向来对政治稳定极端强调，对群体性上访事件的极度忌讳，湖北高院能如何作为？基层司法所面临的所有压力，在“上诉法院”这里有过之而无不及。恐怕就是在今天，“上诉法院”的法官也不敢轻易改判无罪吧？何况，当“发回重审”在制度上完全合法时，“上诉法院”的法官没有任何必要，也没有任何激励去冒这样的政治风险。 　　从法院系统内部来看，中国的初审法院和“上诉法院”并不存在明显的功能分化。不但所有的法院都可能是初审法院，而且无论是初审法院还是“上诉法院”都必须同时进行事实审和法律审。当上诉审法官判断上诉案件“事实不清楚或者证据不足”时，法律上他既可以查清事实，然后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重审。但实践中，上诉审的法官往往采取“发回重审”的办法，因为初审法院往往在地理和人文上都与发案社区关系更为紧密，进行事实调查的成本更低，而且这样做可以明显降低上诉审法官自身所面临的政治风险。虽然这样的确使纠错的难度增大了。[88] 　　那么，是否采取某些学者所建议的措施——严格限制甚至杜绝“发回重审”，就可以防止冤案的发生呢？杜绝“发回重审”，如果由上诉法院进行事实调查，耗费的司法资源之大，也许是我们当前的财政能力所无法承受的。如果规定上诉法院只进行法律审呢？倘若是这样，佘祥林冤案也许不太可能被“生产”出来。但这种设想面临两个障碍。 　　第一，将上诉审改造为仅仅只进行法律审，会对整个司法制度“牵一发而动全身”。上诉审即法律审模式建立在美国式司法制度的基础之上，它伴随着对抗制庭审、先例判决等配套制度。[89]而在中国，只要看看最高法院，其改造难度之大就足以令人却步。最高法院的权力实际上集中在两块：法庭审判和司法解释。要从上诉审中去掉事实审，改为法律审，意味着最高法院在法庭审判上必须放弃以标的金额为标准进行级别管辖的做法，在司法解释上必须完全放弃

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