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“司法”的变迁
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:50:31   点击数:[]    

,广义上司法机关包括法院、检察院以及在刑事诉讼中参加一定诉讼活动的公安机关、国家安全机关、领导并管理监狱工作的司法行政机关。”“司法权:”广义指审判权、监督法律实施权、司法行政权等。狭义仅指审判权。“[52](1999年)

  司法“是对法律的适用,是特定机构运用法律处理诉讼案件的一种专门活动。”[53](2000年)

  “司法是指司法机关依照法定职权和程序,运用法律处理案件的专门活动。”“司法权包括审判权和检察权,……人民法院和人民检察院即是我国的司法机关。”[54](2002)

  在1990年代以前的很多法理学教材中,找不到司法或司法权的概念;一般在“法律的实施”或“法律适用”下面来阐述。这在很大程度上和三权分立的意识形态禁忌有关:司法权的概念本身内含着 “司法独立”、“三权分立”甚至“司法至上”的指向。而我国议行合一的体系与意识形态对三权分立一直采取批判和排斥的态度。[55]1990年代以后,虽然仍有很多教材沿用以往的体例,但“司法”的用法多起来,1980年代的教材往往还要强调司法或法院的专政职能,到了1990年代,虽然仍有专政机器的说法,但是越来越少了。关于司法机关的范围,大致可以说,广义的司法机关从“公检法司”缩小到“公检法”或“检法司”,又缩小到“检法”两家,狭义的司法机关也从“公检法”缩小到“检法”两家,又缩小到法院一家;到后来狭义的司法权仅指审判权几成通说。

  分析关于司法的话语,也可以发现遣词造句的些微区别:而这背后蕴涵着意识形态的和社会结构的变迁。没有话语能够脱离权力关系的影响;而权力又是在话语的斗争、扭曲和转折中进行着本身的变迁。这是1986年的一本教材对三权分立和司法的论述:

  在《大清法规大全。宪政部》中便有 ‘立法、行政、司法则总揽于君上统治之大权’ .……足见‘司法’一词在我国的出现系受西方‘三权分立’学说的影响。……那种认为只有国家的审判机关(法院)才是司法机关,法官的执法活动才是司法,是一种传统的陈腐观念,不符合我国的司法实践,不足为取。……审判、检察、侦查、司法行政都是属于司法上的概念,为了简约起见,直称审判、检察、侦查、司法行政,或者称公安、检察、法院、司法行政四机关,一目了然。……从严格意义上说,法院或者包括检察机关才是名副其实的司法机关。[56]

  同年的另一书中论述到:

  司法机关应当包括审判机关、检察机关、侦查机关和司法行政机关。当然,检察机关,特别是公安机关(包括国家安全机关)、司法行政机关还有其他职能,它们同法院相比较还不是完全意义上的司法机关。“[57]

  而到了1999年,在观点表述上有了不小的变化:

  我国的人民法院和人民检察院无疑是司法机关,公安机关、国家安全机关和司法 行政机关是国家行政机关,但具有双重属性,拥有一定的司法职能,也可以归于司法机关范畴。

  西方资产阶级民主革命,是人类史上的巨大飞跃,在司法制度上起了翻天覆地的变革。国家权力分为立法权、司法权、行政权,鼎足而立,分权制衡。特别是反对封建司法专制,建立了一整套司法民主原则和制度,在人类法制史上揭开了崭新的篇章,影响深远。[58]

  公安机关和司法行政机关的性质首先定为行政机关,而不是公安、检察、法院、司法行政四机关并称,理所当然地属于司法机关。另外在提到三权分立的观点时,不再加上“虚伪的资产阶级” [59]、“剥削阶级”这样的定语,而是肯定其重大意义。比较1980年代以前和1990年代以后的涉及到三权分立的论述,就不难发现这一变化趋势。司法独立从洪水猛兽,到学界的真诚呼唤,“司法”变迁之深刻可见一斑。

  19世纪史学大家基佐(F.P.G.Guizot)认为,“一般词语的通用的意义几乎总比显然更严格更精确的科学定义有更多的正确性,词的通常意义来自普通见识,而普通见识是人类的特征。一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的。”所以在考察一个重要的社会概念时, 应该抓住这个词的“一般的、凡人皆知的、通俗的含义(the general,human,popular meaning of this word)”。[60] 我们还需要考察“司法”在日常生活中的含义。有学者认为,“在中国,民间社会很少使用司法一词,那里的人民所具有的只是打官司的观念……司法一词多少是在正式的场合、比如在官方或学术的场合使用的。”[61]人们有时说“把坏人扭送司法处理”,还有司法干部、司法队伍、司法机关等等,都不限于专指法院,往往笼统地等同于“公检法”或比“公检法”含义还广的“政法”。1990年代以后“司法” 一词用的多起来,在媒体的作用下,“司法腐败”、“司法不公”成了人们议论的热门话题,这里面“司法”往往也是指“公检法”或“政法”机关。“政法”、“公检法”的使用频率比“司法”更高,它背后体现的无意识说明了人们对法院的定位和认识,也说明了我国司法的政法特点。

  三、 司法权的性质与刀把子的风波

  辞典和教材的观点明显落后于法学论文发展。[62]1981年,李光灿与陈昌杭在《论司法独立》(当时没有发表)中写到:

  司法机关指公检法三者的总称,并不符合我国的实际。……在社会主义国家,“司法” 一词更应专指法院的职权。在毛泽东同志著作和党中央文件中,一贯将公安、检察司法并提,将公安、检察分离于司法机关之外,这就意味着:司法,专指法院的职权。

  根据历史实践,中央领导和重要文件的用语,我们可以说:司法权就是法院审判权;司法机关就是法院,符合我国法律用语的历史传统,决非政法三机关的总称。[63]

  随着司法、司法权的概念用得越来越多,对司法的本质的追问也越来越多、越来越深入。只有审判机关才是司法机关,只有法官的裁判活动才叫司法,这种“陈腐观念”在1990年代后蔓延开来,成为“时髦”。而司法机关是不是“刀把子”,还引起了一次风波。

  在“司法” 概念发生的静悄悄的革命中,最有力量的、最具有学理色彩就是对“司法权的性质”这一主题的探讨。

  1993年的一篇文章中,作者认为,司法的主要特性是:国家性、独立性、程序性。“司法机关是国家权力机关的重要子系统,它不仅是阶级专政的机器,更为重要的它是社会管理的组织。”作者认为,审判机关、检察机关、侦查机关、执行机关、公证机关、仲裁组织等都是司法部门,但“审判机关是主要的司法机关,是司法的中心。” [64]不过,“公检法”“政法机关”里面的法院要成为“中心”,还有很长的路要走,还有很多的话要说。

  1995年的一篇文章分析了司法、司法权和司法制度的概念,分析了司法的特征。作者认为司法机关包括人民法院和人民检察院,而司法权包括审判权和检察权;司法权从属于立法权,而不是和立法权平行;这些使我国的司法概念与西方区别开来。[65]

  有学者在1998年的一篇文章中认为,司法权和行政权的最大区别在于:“司法权以判断为本质内容,是判断权,而行政权以管理为本质内容,是管理权。”[66]和行政权比较,司法权具有被动性、中立性、形式性、稳定性、专属性、终极性、交涉性、公平优先性等。对司法权的性质进行考察的文章中大多归纳了司法权的特性,有学者将司法权概括为“十二大特点”:被动性、独立性、中立性、分散性(或非服从性)、程序性、终局性、交涉性、公平优先性、稳定性、职业性(或法律性)、专属性、裁判性(又称审查性)。[67]学者们意识到,司法的图形应该是“三角形”:“两造当事人与居间者构成的三边关系可以说是司法区别于立法、行政和守法等现象最典型的表征。”[68]这么多“性”,“形”,都具有很强的索引能力,都是

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