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法理学中的定义与理论 | |||||
收集整理:佚名 来源:本站整理 时间:2009-02-04 13:21:08 点击数:[] ![]() |
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一个单独的品性(quality),要么共有一些品性。(iii)对国内法与国际法之间差别的一种夸张性表述,归咎于这样的一个错误。这个错误认为一个主权者的“命令”是一个普通特征的某一特殊形式,此一特征是某一法律体制逻辑上的必然物。也即是,一个体制下的规则何以得到识辨的检验与标准。当然,对这三个方面适当的关注仅仅只能表明(通过揭示论题的复杂性以及暴露某些偏见),那些国际法尽管与国内法存有许多相异之处,称之为“法”并不是武断的-就好像称单人纸牌戏(patience)为一项“游戏”并不武断一样,尽管,也可以说它不同于马球或者水球游戏。但是无论哪一情况下,于那些对此等差别留有深刻印象的人而言,都不存在一个决定性的答案。 * 指得是三种思想的组合、混合在一起。-译者注。 [2] 这种周期性三重态的一般形式,可以粗略地归纳如下。第一种类型的理论告诉我们,一个词汇代表某种熟识情形(familiar)的意料之外的变化-一种综合复杂的情况(fact),此种情况下我们可以期望某些东西是划一而简单的;一个未来的情况,此种情况下,我们可以期望某种东西是现在的;一个内在的心理情况,此种情况下,我们可以期望某些东西是外在的;第二种类型的理论告诉我们,一个词汇代表某种意义上的拟制(fiction);第三种类型的理论(现在已经不流行了)告诉我们,一个词汇代表某物之所以不同于其他事物,仅仅在于我们不能触摸(touch)它,倾听(hear)它,观察(see)它,感受(feel)它。 [3] W.W.Cook,《法律冲突中的逻辑与法律基础》The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws (Cambridge Mass,1949),第三十页:“‘权利’与‘义务(duty)’-并非切实的物体(objects)或实体(entities),它们可以脱离官员行为而具有独立存在;相反,它们是一系列专有名词,通过它们我们可以相互表述某些事件可能发生的特定后果-官员的行为……因此,我们必须经常地抵制倾向……去使抽象的权利具体化……。” [4] Karl Olivecrona,《作为事实的法律》Law as Fact (London ,1939),第九十页:“当我们将权利定义为某些种类的权力时,可谓一语中的。但是,这种权力在现实的世界中并不存在……它与其拥有者的实际控制也并不一致……也与其拥有者利用(set)运转中的法律机构(legal machinery)的实际能力并不一致。”亦参见A.H?gerstr?m,《法律本质与道德的深度检视》(Inquiries into the Nature of Law and Morals,Broad, Stockholm编,1953),第四页:“在寻找与我们关于权利的观念相对应的事实时,我们面临着一个无法克服的困难。这就迫使我们假定不存在这些事实,并且我们会关注到那些与现实无关的理念。”在第六页:“因此,它表明了我们所质疑的那些观念不能被简化为任何现实中存在的东西。理由就是,它们植根于传统的那些关于神秘力量或凝合的理念之中。” [5] 《法理学演讲录》(Lectures on Jurisprudence ,5th edn, London,1881),ii.609-700. [6] P.W.Duff,《罗马私法中的人格》(Personality in Roman Private Law,Cambridge,1938),p.215. [7] 参见Olivecrona,前引书,上文注释4,第88-89页。 “想发现与权利的观念相对应的任何事实都几乎是不可能的。权利避开了每一个试图对它进行详细说明的努力,并且将之置于社会生活的事实之中。尽管与事实相连……权利在本质上仍是与任何事实都不相同的东西。” [8] 参见《政府片论》(A Fragment on Government),ch.V,notes to section vi: §(5)“为了祥释诸如义务(duty)、权利(right)、资格(title)等词汇,以及其他同种类型的、充斥了伦理学与法理学的术语,或者我被蒙蔽,或者这种通过它任何指令都能传送的唯一方法,就是在此已经给出例证了的。§(6)不仅当一个词汇自身被转化为另一个词汇时,可说这个词汇被释义阐释了。当一些由此一词汇作为组成部分的句子被转化为其他句子时,也可以说这个词汇被释义阐释了。§(7)通常的下定义方法-正如逻辑学家所称之属加种差(per genus et differentiam),在很多的情况下,根本达不到目的。”亦可与边沁的《道德与立法原理导论》(An Introduction to the Principles of Morals and Legislation)相比较,ch.XVI,para 25;《法学总论》(Of Law in General),附录C,para 17; Chrestomathia in Works,vii.126n.(Bowring edn.,1838-43);Essay on Logic in Works,viii.246-81. * 板球最早出现在18世纪的英国乡间,当时是乡下绅士们最喜爱的体育运动。板球看起来打法十分简单,每方11人轮流上场打分,得分高者即为胜家。队员使用的球拍是一块木板, 打的是红皮小球,和美国的垒球十分相似,都要求投球手投掷的速度越快越好,对方击球越远越好。但板球比赛规则能写上十余页纸,细节更是多得数不清,上场又有一些附加的条条框框。正是这数百年积累下来的繁文缛节的规矩,才使板球特别富于英国绅士味。而且,板球不欢迎女性,甚为保守。此次笔者翻译,由于板球规则过于复杂,笔者又不懂板球规则,并且无可请教之人,所以一些游戏术语的翻译未必准确,区区下情,尚祈读者批评。-译者注。 [9] 然而,正是对规则语言的这些特征的忽略,已经使对占有概念的解释变得复杂起来。理所当然,在(i)被附于特定事实的特定法律后果与(ii)那些事实之间的词汇是模糊的。但是,当我们能够在这些使用方法中用第二种来定义该词时,我们往往倾向于认为会有一些什么客观的东西存在。它真正的或本质上的是一种“事实上的占有”,这种占有不倚赖于任何法律体制。而且,如果不将对它“占有”一词的使用限于这一点的话,那么在此法律体制的的术语中,也一定会有某些不合逻辑的东西出现(参见Paton,Jurisprudence,2nd edn.,461)。但是,独立于一个法律体制的规则之“占有”的唯一含义,在一般非法律的使用中的含义是模糊的。并且,无视这一点,也并非什么逻辑上的缺陷。或者再一次的,也许我们可以认准了一定会有某些孤立的因素,并且这些孤立的因素对于不同的案件而言都是很正常的。而且,这些案件尽管各不相同,但规则对它们一视同仁。正如经典理论所作的那样,这将使得我们要么选择一个较有影响的案件作为范例,同时将其他案例降到“例外”的层次;要么利用说明性的工具模糊那些事实真正的差别(“实际的”或“拟制的”占有)。成见以及对某些一般特征的探求,易于在任一案件中牵制我们的重要探察,这些探察是(1)在一个特定的法律体制中,占有权获得或者丧失的条件是什么?(2)一个特定体制有哪些一般特征,以及在这些观照中,使得不同的案件被一视同仁地对待的实际理由是什么? 比较 Koourek,Jural Relations(Indianapolis,1927),ch.XX各处,见‘持续性占有(continuing posseion)’以及“合法占有(legal possession)”。 [10] 诸如“他有权”这样的表述以及其他我在此讨论的表述,法律从业者们最好能够理解它们的独特功用。这种理解的方式可以是把它们与关于让与(conveyance)的有效的词汇相比较,从而与列举性的叙述性词汇相区别。关键的相似之处是,“他有权”就像“X特此让与财产”一样,是用来对应(operative with)法律规则而不是去表述或描述事实的。的确,这里面也存有巨大的差异:一个说“他有权”的人通过从规则中推出结论的方式来对应规则,而一个在让与中使用有效的词汇的人则有着一些行为,规则从而将某种法律后果附于其上。 [11] 边沁反对法律语言通常的定义 上一页 [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页 Tags: |
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