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法理学中的定义与理论
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:21:08   点击数:[]    

这么一个词,任何需要的时候,它都可以随时能够替代‘trick’而使用。”如果我们退一步去满足这个要求,寻找为它寻找一个能够定义它的单个儿词汇,我们也许会回答:“所谓‘trick’,指的就是4张纸牌放在一起的通称。”但也有人可能会反驳:“‘trick’并不仅仅是4张纸牌的通称,因为4张纸牌未必总是能够组成一圈牌。因此,它必须是一个实体,并且这4张牌属于这个实体才行。”第三个人也许会说:“不,‘trick’是一个拟制的实体,游戏参加者们假定它存在,并且通过一个拟制词汇,在游戏中将纸牌归结于它。”但是,在如此一个简单的情况下,我们就难以容忍这些理论,它们好像充满了神秘,但对于游戏中对此词汇的运用而言却又毫无任何指引作用:我们宁愿支持最初那具有两重性的解释;因为,当它被用于解释相关情况时-在此情况下“他赢了一圈牌”才是真的,这肯定能够给予所有我们想知道的东西,并且向我们展示,在具体个案中它是如何被用于从规则中推出结论的。 如果回到边沁,我们将会发现,当他关于法律概念的解释富于启发性时-正如它时常所表现的那样,这个解释也是符合此方法的。尽管这只是大致地符合。然而,严肃而言,他让我们做的却是相当不同的一套:这是让你使用像“权利”或“义务”或“国家”这样的一个词汇,并把它糅到一个像“你有权”这样的句子中去,在句子中,它可以扮演一个典型的角色;然后,在那我们应该称谓的实际情况中去发现它的转化(translation)。[12]这种方式被他称为转释(paraphrase)-用短语来置换短语,而非用词汇来置换词汇。现在,这种方式已经被适用于许多情况中,并且造成了一些阴影;它还歪曲了许多法律词汇的意蕴,比如“权利”或“义务”,它们的典型角色不是表现在关于实施陈述的句子中,而是在法律结论里。在实际情况中,关于这些词汇的转释是不可能的。而且,当边沁提供了这种转释时,它表现出来的也根本不是一回事。

  但是,常常更合我们利益的是他并未主张去要求转释:只是,为了阐明这些词汇,他创制了一个不同种类的评论-如这样的一些评论:“你有权要求我去做的,是那根据法律我为你的利益而做出某种行为的要求,如果我不这样就会受到惩罚。”[13]或者“了解如何去阐释使你关注某一行为的权利,该行为在有关的情况下是对这项权利的侵犯;法律通过禁止该行为来创制权利。”[14]尽管还存有缺陷,但这些都在权利的列表上。它们并不是转释,但是它们特别指出了,对于“你有权”这种形式句子的真实性而言非常必要的某些条件。边沁向我们展现了这些条件是如何包含这样的一些将某种义务施加于其他人身上的法律的;更进一步的是,它必须是这样的一种法律:如果你-也或者是其他人-为了你的利益而而选择违反这些义务的话,根据这个法律的规定,惩罚就会如期而至。这有相当多的优点。通过拒绝将“权利”一词的含义与任何精神的或物质的事实相等同,它正确地把下述问题搁置了起来。这个问题是,是否在任何既定的情况下,一个具有某种权利的人都在事实上具有一些期待或权力。因此,如果存有一个权利体系的话,它使得我们能够去从容地面对人们的期待或权力,并将它们作为人们一般会拥有的东西;以及,一般意义上一个权利体系所欲保护的部分。非常明显的事,在边沁努力的基础上,还应该有所改进。与根据惩罚来判定一个权利的特征不同的是,许多人宁愿根据救济来判断。但是,我更乐于做的是,去展示这样一个人的特殊立场,这个人不是因为涉及救济而是因为拥有选择才具有权利。拥有这种选择,可以使得权利拥有者决定相应的义务是否履行。以我之见,因为它是那些法律的特征,这些法律授予权利(以与那些仅仅施于义务的法律相区别)。根据这些授予权利的法律,由法律来确定之履行对应义务的义务,有赖于那被认为拥有权利的个体的选择,以及那具有为他的利益而行为的被授予之人的选择。

  因此,我将视如下所述为对“一项法律权利”之表述的阐释:(1)如果以下条件得到满足,则一个以“X有权”的形式出现的论断将会为真:

  (a)存在一个法律体系。

  (b)在已经发生的事件中,根据此一法律体系的规则或规则体,某一另外之人Y被迫为或不为某些行为。 (c)此一义务由法律确定,并且有赖于X的选择或者其他被授权之人为X的利益而做的选择。由此,Y必须去为某种行为或者不为某种行为,必须由X的选择(或者某被授权之人的选择)来决定;或者另外一个可能,也即直到X(或者被授权之人)做出别的选择为止。

  (2)在具体个案中,并且这个案子由这些规则来调整时,一个如“X有权”形式的论断,往往是用于推出一个法律结论。[15]

  Ⅳ

  据说很多人认为,关于公司人格(corporate personality)的法学争论已经消亡。如果真是这样的话,我们得到的就是一具僵尸以及对解剖它时的学习机会。让我们假设有一位这样的律师,他很有聪明才智,只是生活在法律的阿卡狄亚(Arcadia)*般世外桃源。所以,他对公司人格的理论一无所知,因为在阿卡狄亚,权利和义务仅仅被归于那些一个个的个体们,并且学习法律理论是被禁止的。然后,他被引介了我们或别人的体制,并且懂得了在实践中权利与义务被归于某些机构,比如归于牛津大学、归于国家、归于某些偶像、归于尚未继承的遗产(hereditas jacens),并且,也可归于某一个人的避税(tax-dodging)公司。他将与我们一起领会到,某些日常经常使用的论断形式中,将权利归于史密斯有限公司的后果是,这种情况与那些将权利归于史密斯个人的情况部分地有相似之处而又部分地具有相异性。他将会看到,相似性往往是薄弱的,若非在公司法与一般法律所限定的特殊情况下,“史密斯有限公司欠怀特 (White)10英镑”的说法与“史密斯欠了怀特 10英镑”的说法不具有相同的意蕴。他渐渐地会发现,许多本来很一般化的词语,在被用于有限公司时,其所被使用的方式都是比较特殊的。因为他早已明白,即使一个有限公司的职员或者服务人员全部死掉,依然可以有着说这个公司仍然存在的情况;如果他生活在1936年的英国,他也已经能够理解,说一个外国的有限公司虽已散伙但仍然存在是可以的;同时,如果他留下来直到1944年的话,他也已经能够理解,在特定的情况下,说一个公司是用来行骗也并无不妥。在他回阿卡狄亚时,他将会介绍为那一个个个体们所制定的有关诸法人团体之规则的扩展部分及其随之而来的相似性,还会介绍对那些被用于此一扩展部分的一般词语所作的调整。所有这里所涉及的各方面,他都必须去做,并且无需涉及虚构、集体名称、缩写抑或总括,或者现实主义者理论的集体法人(Gesammtperson)与共同意志(Gesammtwille)。他难道不会认为所有这里谈及的一切都是关于公司的法律人格的吗?那么,在何种场合下它会被认为是一种理论所需要的?另一方面,当有人问及“当说史密斯欠了布莱克 10 英镑是真实情况时,一边是作为名称的‘史密斯’,一边是作为人的‘史密斯’;但是当史密斯有限公司欠布莱克 10英镑时,就如作为人的史密斯对应作为名称的‘史密斯’一样,什么才能对应史密斯有限公司?什么是史密斯有限公司?它是什么,谁拥有权利?毫无疑问,它只能作为一个诸个体的集合体或者一个真实的个体或者一个虚拟的个体,”难道不是这样的吗?换言之,仅仅通过诱导他去问“什么是史密斯

  以此种方式对问题的展现于理论的发展而言是非常关键的,这一点可以从文献资料的许多著名的吉光片羽中得到证明。让我们试举一例。梅特兰(Maitland)*在其伟大思想中的确意识到了,选择-如其所表现的那样-并不必然要

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