方法的理由是，“在这些抽象的术语中，我们可以很快达致没有更为高级种属的境地。一种属加种差（per genus et differentiam）的下定义方法，当被用于这些时，很明显它难以带来任何进步。……简而言之，它还不如以这个方式去定义前置词或者连接词。……a通过a……a由于a……如此这般地对它们进行定义。”《政府片论》，第四章，注释6，§§7－8.

　　[12] 实际上，他提出了一个更为严格的要求，也即，那些转化形式在协商中应该被估算进来，以提出对“宗旨”或“意图”的设想。这与边沁的经验主义形式是相一致的，但是这种转释（这与现代“正流行的定义”是相一致的）方式的效用却与此要求无关。

　　[13] 《政府片论》，ubi sup.

　　[14] 《道德与立法原理导论》，ch.XVI，para.25.

　　[15] 这种仅仅对第一种意义上的权利（与义务相关的）进行处理的方法，通过霍菲尔德（Hohfeld）的区辩已经较为突出。但是，对于“自由”、“权力”以及“豁免”等情况而言，同样形式的阐释也可以采用。并且，我想这表明了那些通常未被给予解释的情况，也即，为何这四种簇类（varieties） 尽管各不相同但却都被指涉为权利。正在变得一体化的要素好像是这个：在所有四种情况中，法律都特别地认可一个个体的选择，这种认可的形式或者是通过消极地不予阻止或阻挠（自由或者豁免），或者采取积极的姿态去为它赋予法律后果（主张或权力）。在消极的情况下，无论该个体选择为某种行为还是避免某种行为（自由），抑或是保持其自身的法律地位不变（豁免），都不会有法律对他的干预；在积极的情况下，法律为该个体的选择赋予法律后果，这种后果可能是某个其他的人应该为或者不为某种行为，也可能是该其他人的法律地位应予变更。当然，当我们说无论这四种可能的哪一种情况下某人都具有权利时，我们所指的并非他所实际做出的任何选择，而毋宁说指得是这样的一种情况：要么，相关的法律规则是这样的，如果他做出了选择，特定后果的就会随后发生；要么是，如果他做出了某种选择，法律将不会阻止他。如果有某些不能被放弃的法律权利存在的话，它们将需要特别的对待。

　　* 阿卡狄亚，古希腊的一山地牧区，以境内居民生活淳朴与宁静著称，就像我国传说中的世外桃源。-译者注。

　　[16] “说他们（早期罗马法学家）曾问及或者被问及这个问题，完全是不可能的。”Duff，前引书，supra，134.但是，关于它所主张之回答的形式却是错误的，并且，认识到这一点很重要。

　　* 梅特兰（ Frederic William Maitland，1850-1906 ）英国法律史学的拓荒者，奠基性人物，是他真正从历史的角度开始系统地关注普通法。而他和另一位普通法大师波洛克爵士合著的《英国法律史—爱德华一世以前》》（The History of English Law before the time of Edward I）则是该时期（维多利亚时代）英国法律史研究中的经典著作。-译者注。

　　[17] 比较前引Duff著作第209页与216页注3.留意，梅特兰与基尔克之《团体理论》（Genossenschafttheorie）的精确的歧异之处的讨论。J.A.Mack，《集体人格：对梅特兰的脚注》（Group Personality： Footnote to Maitland），《哲学季刊》（Philosophical Quarterly） ii，1952，249.

　　* 基尔克（Otto von Gierke， 1841—1921年），德国法学大师，代表作为《自然法与社会理论：1500-1800》（Natural Law and the Theory of Society，1500-1800，Trans. by Ernest Barker），以及《历史视域中的团体》（Community in historical perspective ： a translation of selections from Das deutsche Genossenschaftsrecht ， translated by Mary Fischer ； selected and edited by Antony Black ）。其团体理论曾为纳粹所利用。-译者注。

　　* 应该是委内瑞拉或阿根廷等人使用的南美洲语言，英文意思与“some guy and some other guy”同。-译者注。

　　[18] 《道德人格与法律人格》（Moral Personality and Legal Personality），Collected Papers （Cambridge，1911），iii.318-9.

　　[19] 也即是说，我们要阐释“同样的法律体制”这个表述，就必须表明那些能充分满足关于此一论题之陈述的真实性的条件。“现在，在英国，正在起作用法律体制，与1900年的法律体制没有什么两样。”在这里，一个根本性的问题是，对“同样的规则”之表述的阐释。

　　[20] 参见Wolff，《论法律人的本质》（On the Nature of Legal Person），54 Law Quarterly Review，494 at 504；Duff，前引书，n.6 supra，218.

　　[21] 它还是对在“事实”与“法律后果”之间存在的第三者（tertium quid）的觉察所作的解释，正是它导致了对许多法律概念进行分析的困难，比如法律上的身份、地位（status）。一个奴隶的身份并非（以奥斯丁为先导pace Austin）仅仅是对其权利与义务的通称：这里面有一种意蕴，意味着他的身份地位所具有的一些“后果”；也正是这种意蕴告诉我们，离开球门的义务就是被迫“出局”的后果。* 关于这几个术语的翻译，这里采用了业师夏勇先生的经典译法。-译者注。

　　[22] 参见Hohfeld，《基本的法律概念》（Fundamental Legal Conceptions， New Heaven，1923），第198-200，220页以下。尽管Hohfeld时不时的论述显得好像他关于权利、义务、能力等的论断与最初的关于公司的论断意思相同[“我们的意思只不过是说，通过对能力等等的描述可以解释什么……关于自然人而言”]，我依然认为，他认识到了有关公司的论断不能被“简单化”为关于诸个体的论断，而是如他说言的“自成一格”（第198页），并且，这也说明为何拟制主义者（fictionist）、现实主义者以及集体名称理论会曲解法人团体的概念。他所没有认识到的是，在使用这些特殊的形式进行表述时，我们并未“描述（原文作者在此括号里面注明”斜体字为我所加“，译成汉语时，译者将之改为仿宋体-译者注。）……公司职员生产成本与利润的独特过程”（第199页），而是根据某些特殊的规则推出一个法律结论。这里有一点区别被忽视了（参见上文27页），这是在一个关于某一法律规则的论断与通过适用某一法律规则而推出一个结论的论断之间的区别。无视这一点，对分析法人团体概念所造成的困扰将会与对分析权利概念所造成的困扰一样大。 [23] 沮丧即是指，只要我们为一些基本的东西所迷惑，而不是说我们仅仅关注某些特殊类型的有组织集体及其与其他事物的区别。参见上述31－32页（此编码为原书页码，请参阅本书边码-译者注）。

　　[24] DPP n.Kent and Sussex Contractors ltd.[1944] K.B.146：（“故意的欺骗行为援用了一个文献（document）而它实际上是有问题的。”并且，“做了一个他们认为在实际情况下是错误的的论断。”）Moore v.Bresler，Ltd[1944] K.B.551：（“故意的欺骗行为援用了一个实际情况下有问题的文献。”in a material particular）

　　[25] 自然，也正是以这种方式，那个依然莫衷一是的问题“公司为一种超越权限（ultra vires）的越权行为负责是否可能？”才应予考量。

　　[26] 参见Wolff前引书n.20 supra，54 Law Quarterly Review at 501，他在这里援引了德国最高法院的裁决。

　　[27] 在对于此一混淆惯常的可能性做一说明时，在对法律的这个分支所作的阐明中，我将不再使用“拟制”一词；尽管Wolff博士（前引书，505页）依然打算将其“作为一个公式”来保持。

　　* 这里哈特可能使用了一个典故。《圣经？旧约？创世记》的第二章说，上帝在前六天创造了光、气、水、鸟兽虫鱼、山川百物之后，在第七天创造了人。这一段说“神用地上

上一页  [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10]  下一页