了个体而制定的；同时对那种适用也是一种限制或者控制。而且，确乎无疑的是，认真对待拟制理论可以发现，它所暴露的相关障碍与现实主义者的理论一样多：因为，正如现实主义理论所欲告诉我们的那样，公司不能够被这样的协议所束缚，该协议授权另外一个公司直接操作其业务任命其班底；因为，这将会把一个具有真实意志的人[26] “降低到工具的地位”。因此，一种拟制理论好像在宣扬说，公司“不可能（cannot）”犯下某些罪错，因为它没有思想。

　　确乎无疑，在“拟制”概念使用中的虚伪的暗示（suggestio falsi）在说明法律的这一分支时，有利于我们的考量。它特有的缺陷想要藏匿的是，当正常适用于个体们的语汇在适用于公司，且同时也具有类推的情况时，在其模式中也会包含一些非常不同的方面。在此模式中，这些表述被使用，并且其意义却发生了转移。甚至在最为简单的情景下，当我们说“X是Y公司的一个雇员（servant）”时，证成“X是一位雇员”中之语汇使用的事实，与支持“史密斯是Brown的仆人（servant）”的事实，并非完全（just）是一回事。因此，当与公司的名称相联时，任何平常的语汇抑或短语都会具有特殊的法律效用，因为这些语汇现在是与事实有关联的，而且，它们不仅仅与平常的英国规则相联，也与英国法律的规则相联；这非常类似于在适用于游戏的时候，我们对语汇赢得（take）与输掉（lose）的扩展。在那里，它们变得与事实有关联是由游戏的规则所决定的。现在，如果我们在这里讨论“拟制”，当与公司的名称相联时，我们无法公平对待它与在其平常表述之间存在的根本差异；我们所做的，仅仅对它的曲解。这是因为，举例来说，当我们说起一个位于英国的公司时-哪怕它的职员或者雇工在昨夜的一场爆炸中全部丧生，这些语汇的意思仍然只有通过检视法律规则才能得以确定；这些法律规则规定的是，在何种条件下这样一个陈述才是正确的。但是如果我们谈及“拟制”，我们指得是我们是以在那些语汇通常所具有的意蕴上使用它们的，并且伪称肯定有某些东西存在，此等语汇就是适用于这些东西的。在小说-真正的虚构（fiction）-中，我们的确保持住了此等语汇的通常意思，假定真的有这么一批人，并且他们是一种日常意义上的存在。这恰恰就是我们在谈及法律上的公司时所不能够做的。然而我觉得，那一直威胁阻碍着法律发展之路的最为古怪的逻辑片断之一，其混乱的根源就在于此一由拟制而来的意思转移。[27]一度曾经有人认为，公司没有真实意志而只具有由法律为其引入的拟制的意志，并且，由于此一被引入的意志仅能影响法律后果，我们就不能说-如果我们要保持自己的逻辑一致的话，公司可以犯下罪行，或者甚至可以包括民事侵权行为。当然，这种对拟制的使用可以魔法召唤般地引起一幅寓言的图景：法律将意志吹入有限公司的鼻孔，虽然这种意志是拟制的，但法律依然象它的创制者-上帝，一般。*但是这种图景甚至比寓言还要具有误导性，因为它隐匿了这样一个事实，也即是，当我们将“意志”一词用于公司时，它的意思发生了转移：公司具有某种意志的含义并非它想采取某些合法或者非法的行为，而毋宁是指，某些曾用来描述个体们志愿行为的表述，可能会在某些条件下为其所用；这些条件则是由法律规则所规定的。而且，从单纯的事实来看，法律的确在一个非常宽广的领域为这些表述（这是将意志引入公司所可能具有的一切含义）规定了条件；不能推断说，这些条件不包括犯罪或者侵权行为。也因此，从一个实实在在的人所做出的类推及其意思转移，对法律陈述的模式非常重要-这些陈述指涉的都是法人团体。但这些正表明了它们是什么。类推并非相同，因此，尽管我们现在可以（象律师们那样）说公司的确有过欺诈的故意，但这依然没有任何理论意义；而且，意思的转移也非拟制。因此，在与本不相关的法律设定（law-created）之纯粹意志的概念保持逻辑一致性的要求上，本无需向法官增加困难的。这些法官处于一个判例法的体制下，他们必须决定，在好像要面临正义的要求的时刻，潜在于法律中的类推能够在多大程度上允许他们将本为个体所制定的法律规则扩展使用到公司上。

　　这种事后诸葛亮似的（post-mortem）补救已经持续了很久。我仅仅补充一点。当然，如果认为关于此种定义的法理学的历史就成了失败的记录-哪怕是非常富有启发性的失败，那真的最起码也很是小心眼儿（provincialism）的了。恰恰相反，在关于应该采取何种行为以满足法律语言的诸多特质以及对其独特概念的阐明方面，它堪谓提供了大量无价的线索。除了边沁的教导与实践之外，奥斯丁（Austin）之也已堪称臻于化境的努力；还有布赖斯（Bryce）具有重大意义的观察[28]：基本的法律概念也许根本无法定义而只能够描述；另外很大程度上在波洛克（Pollock）与梅特兰[29]的意见中展示了，权利救济的相互影响是如何引致了那些语汇的特殊用法的。当然，在考克雷克（Kocourek）*与凯尔森（Kelsen）的著作中，也有大量关乎此之有价值的论述。我所疑惑的是，从《法律汇编》（the Digest）*的标题《论占有的得失》（De acquirenda vel de amittenda possessione）* 及其对那那毫无助益之问题“什么是占有？”的回避中，发现一种对某主要原则的内在肯认，是否太过愚蠢了？对这些主要原则的肯认指得是，只有通过对某些条件的考量，法律词汇才有可能被阐释清楚；在这些条件下那些陈述才是正确的，而这些法律词汇也正是在这些陈述中才有其典型用法的。但是，尽管法律定义的主题有着这样的历史，却是从有益的哲学语言学转向以来，人类的思想与交流整体风格的那些基本特征才脱颖而出；这种交流与规则及其对行为的适用有关。这一点，到我的同代人告诉我如何进行打量为止，至少我未能在前人的著述中看到多少。

　　（译者：支振锋。本文译自哈特自选论文集‘Essays in Jurisprudence and Philosophy’第一篇，限于译者能力，虽极尽绵力，错舛之处仍恐多有，请方家不吝赐教！本书中文版法律出版社即出。译者电邮：lordlawyer@sina.com.）

　　附 文

　　参看下列批评与评论：

　　1、L.J.Cohen，《法理学中的定义与理论》（Theory and Definition in Jurisprudence），Proc.Aristot.Soc.Suppl.xxix（1955），213，以及我随后的答复，同上，238页。

　　2、P.M.Hacker，《法理学中的定义》（Definition in Jurisprudence），Philosophical Quarterly，xix （1969），343.

　　3、J.Horwitz，《法律与逻辑》（Law and Logic， Springer Verlag，1972），156.

　　4、J.Ross，《漫话类推》（Portraying Analogy，Cambridge 1981），202-7.

　　注释：

　　[1] 在其一篇极富教益的《国际法及其有关法律一词的论辩》“International law and the Controversy concerning the word law”（British Year Book of International Law，1945，148）的文章中，Glanville Williams教授在回答那些问国际法是不是法律的人时，就采用了这一捷径。但是这个方式也太简捷了；因为，疑惑并不总是或仅仅是由关于词汇或者本质的迷信而生，亦非由他所攻击的实际问题上之“口头表述”上的困扰而生。此处的困扰从三个方面产生：（i）坚定的（well-founded）信心，认为当用于国内或者国际法时，“法律”一词并不仅仅是一个同音异义字；（ii）一个错误的认识（不仅仅是关于复杂的法律与政治表述，如“法律law”、“国家state”、“国族nation”等方面的谬误，而且也有关于次等的如“一个游戏”上的谬误），认为，如果一个词汇并非仅仅是同音异义字，那么它所适用的一切场合都必须要么拥有

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