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　　导  言

　　比较法作为一门学科第一次成为世界法学专业会议的主题，并且在世界法学界普遍地、正式地获得“比较法”（droit compare，comparative law）的命名，是90年前即1900年在巴黎举行的“比较法国际大会”的事情。比较法在各国法律教育中的重要意义，也是从法国比较法学者埃斯曼教授（Adhemar Esmein，1849—1913）在大会所作的报告：《比较法与法学教育》（载《大会会议记录与资料》第1册，第445—454页）开始，逐渐引起各国重视的。

　　但是，在一些国家里比较法有过悠久的历史，却往往没有被人们-包括本国的法学家在内-所认识。正如英国牛津大学比较法教授贝纳德·鲁登（Bernard Ruden）很形象地描述的，“在〔法国〕莫里哀所作的《思想贵族的布尔乔亚》这部戏剧里，一个角色惊讶地发觉，完全未曾想到自己五十年来就一直在谈论着散文。同样地，英国人同别国的人们一样，老早就运用着我国的法律观念，已有若干世纪了，其后比较法这种技术才习惯于自我分析，也就是说，认识自己的重要性，并且获得一个命名〔比较法〕1[i]1.”因此我们的英国同行在介绍英国比较法时，不得不从几百年前说起。中国的情况亦有某些类似，甚至更有甚焉。所以我们在探索与阐述中国比较法的时候，应从其起源开始。

　　根据比较法在我国各个历史时期的特点，本文试图将中国比较法的发展划分为四个阶段进行论述，即：一、比较法在中国的起源；二、比较法在中国的停顿时期；三、资本主义导向的比较法时期；四、社会主义比较法的探索、挫折与新生时期。

　　一、比较法在中国的起源（400B.C.）

　　（一）在世界比较法学史上的西方起源论

　　关于比较法的起源，东西方许多国家的比较法学者几乎普遍地追溯到希腊梭伦（Solon，640—558B.C.）所从事的雅典立法；罗马十人团（decemvirs，451—450B.C.）所制定的《十二铜表法》；柏拉图（428/7-348/7B.C.）的《法律论》，亚里士多德（384-322B.C.）的《政治学》。这类观点见诸：胡格（Hug）的著名论文《比较法的历史》（载《美国哈佛法学评论》第45期1932年）、法国勒内·达维德（R.David）的《当代主要法律体系》（1982年版，漆竹生译，第7页）、联邦德国茨威格特和克茨（K.Zweigert和H.Kotz）的《比较私法导论》（1984年新版，德文本，第53—54页）、日本五十岚清的《比较法学的历史与理论》（1977年版）等等。苏联比较法学者系列（A.A.Tиlle）在所著的《社会主义比较法学》一书中（1977年版）论述比较法的历史时，亦援用法国比较法学者安谢尔（M.Ancel）关于比较法学起源于希腊罗马哲人和立法家的观点。总之，关于比较法在中国的起源，在英、美、法、德、日、苏等国著名的比较法论著中是缺如的。

　　因此，我们首先从比较研究的角度探索比较法在中国的起源，以补充世界比较法学史的缺漏。我们的出发点是，通过对我国客观的历史事实的考察，佐证比较法在法律发展史上的一大功能及其普遍性；其次，是通过本国的历史经验，帮助我们认识先民为“变法”的目的运用比较法，曾经取得的成就及其影响，从而策励我们在贯彻执行对外开放的基本国策的法制建设与法学研究中，积极运用比较法以便作出应有的贡献。

　　正如匈牙利比较法学者萨博（I.Szabo）所告诫的，在比较法的研究中，必须注意防止“民族偏见”2.不夸耀本国“古已有之”以掩今日之短。我们只是致力于实事求是的科学探讨；尊重历史事实，既不妄自尊大，亦不宜妄自菲薄。

　　（二）比较法在中国的诞生：公元前四世纪

　　关于比较法在中国的产生，我国有的比较法论述追溯直到我国夏商之际。据说，“我国历史悠久，早在公元前二十一世纪，就形成了夏朝奴隶制国家，出现了《禹刑》。……公元前十六世纪至公元前十一世纪的商朝，参考《禹刑》，有所损益，制定了《汤刑》，其内容比《禹刑》更为充实”，并且认为，“这已是初步采用了比较法。”还说，“公元前十一世纪至公元前七七〇年的周朝，在制定法律时，参考了《汤刑》的某些内容。”3

　　笔者认为，每个国家在某一时期或朝代从事制定或修订法制时，通常地而且必然地同本国自己直接的过去相联系，势必有所损益，这是各国立法的通例，也是人类思维的普遍现象和客观规律。这不属于在法学领域中通常所特指的或者各国比较法学者公认的比较法范畴，很难说这是比较法的产生4.我们没有理由或必要把我国比较法的诞生追溯到公元前十六世纪，好像比西方的古希腊、古罗马的比较法的诞生要早九世纪至十一世纪，比东方的古巴比伦的比较法的诞生（公元前十八世纪的汉谟拉比法典）迟两个世纪。

　　（三）比较法诞生的时代背景及其作用

　　我们应该强调指出，战国初期即公元前约四百年，魏文侯师（相）李悝（约455—397B.C.）所撰《法经》不仅如通常众所公认的，是我国历史上第一部比较系统的成文法典，而且是世界比较法起源上一部古老而伟大的成就。从当时所产生的社会效果及其后在中国法制史上的深远影响说来，它同东西各国比较法的起源相比较是毫不逊色的。下面我们简述比较法在中国诞生的历史背景。

　　李悝生活的时代之前-春秋中后期，周王室已经衰微，原有奴隶制的法律制度逐渐失效，代表新兴地主阶级的诸侯国开始制定并公布各自的法律制度。例如，楚文王（689—677B.C.）制作自己的刑法“朴区之法”5；晋文公（四年，633B.C.）“为被庐之法”6； “（楚）荆庄王（613—559B.C.）有茅门之法”7；晋有“常法”8；特别引起叔向和孔子等一班人强烈反对的是，536B.C.郑国“子产铸刑书于鼎，以为国之常法；9”继之，513B.C.，晋国赵鞅又“铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉”10；其后，郑驷杀邓析而用其“竹刑”11，如此等等，可以充分说明“春秋之时各国多自为法，如晋之被庐、刑鼎、郑之刑书；竹刑、楚之仆区皆非周法也。”12-沈家本关于春秋后期中国立法出现多国化的论断无疑是正确的。它恰好为不同国家的法律比较研究提供了充足的前提条件。我们需要进一步指出的是，各国这些新的立法不同于原来周王朝的法律，正好反映：原先以井田制为其经济基础的奴隶制的法律制度的崩溃，同时表明新兴地主阶级进行变法和法律改革及其封建法律制度的创立。13

　　作为代表新兴地主阶级利益的魏国创建者魏文侯（在位445—396B.C.），原来有自己的法令。14然而“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里（李）悝，集诸国刑典，造法律六篇：一、盗法；二、贼法；三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。”15这就是说，魏国的统治者，为了适应当代政治经济形势的急剧变化与发展，维护新兴地主阶级的经济利益和政治要求，不受本国原有的法律制度的拘束，大胆地总结了其他各国的立法经验，创制出新的自己的法律。李悝励行变法和“法治”，同时采取了一系列重要的政治经济措施（如“尽地力之教”、及“善平籴”等政策）。历史表明：《法经》不仅是我国比较立法第一部硕果，开我国编纂系统的法典的先河，而且魏国实行变法，国富兵强成为战国七雄中的强者，“法经”无疑起着重大的作用。《法经》被后世采用，继续发生强有力的影响：战略中期（361B.C.），商鞅挟李悝在魏国变法的经验到秦国（359B.C.），“商君（鞅）受《法经》六篇以之治秦，终助秦孝公成霸业。”16秦国推行封建制的法治，为日后秦王灭六国、一统天下开辟道路。沈家本亦曾指出“此书为秦法之根原，必不与杂烧之列，不知其书何时始亡，恐在董卓之乱。”17其后，《汉律九章》就是在《法经》之上，加上汉相萧何所作“户”“兴”“厩”三篇构成18.以后历代封建王朝的法律往往在前代法律的基础上加以修改或增

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