系的英美两国刑法没有成文法典，则由伍廷芳本人及其助手们编写出英美刑法。此外在清末还翻译了其他各种外国法律和一些法学名著（包括比较法的经典著作-孟德斯鸠的《法意》在内）。日本的法规大全也出版了。这样，立法参考资料的准备工作是相当迅速的，但是许多法律概念是直接从日文搬过来，如现在仍通行的所谓“假释”等等，在中国使用上是很费解的，从而招致清代一些人们，特别是保守派的责难。这是在引进外国法律时相当普遍存在的困难，在我国清末第一次引进外国法时出现，是可以理解的，但却是值得我们注意的历史教训。

　　在清代末年，制定了一系列的法律和法典草案。日本的法律家参加了法律的草拟工作。这种立法在日本法的强烈影响下，主要模仿德国法以及其他大陆法。在法律体系的结构方面，中国法制史上第一次抛弃了过时的作为中国法律传统特征之一的诸法合体的架构，分别制定了大清现行刑律和大清新刑律、民律草案、商律草案、民事诉讼律和刑事诉讼律等等。西方资本主义国家的一些法律观念、立法与司法原则，被抄写在新制定的法律上面，当然同时还保留着某些传统的封建法律观念和制度。但学者们的努力毕竟是史无前例的试图除旧布新，而且是有一定收获的：通过中外法律比较，法学家开始察觉本国法律上某些严重问题。经过各种争论，其中只有很少一些获得了改正，如关于废除某种极残酷的死刑方式，过多的死罪规定，等等，更多的是被保守派阻挠没有获得解决。总的说来，由于政权的封建专制性质和帝国主义对清王朝的压迫与要求，从根本上决定了这项所谓法律改革的性质和范围。它首先要维护封建专制的王权及其剥削制度和封建的伦常道德，只能在极有限的范围内模仿某些资本主义法律制度以赢得西化的面目。这种企图随着清王朝的崩溃而破灭了。

　　但是笔者认为，沈家本不愧为近代中国的比较法学家，不仅在比较立法与改革和比较法教育中，而且在法学理论上作出自己的贡献。他的历史经验和教训，丰富了中国比较法学的宝库。他提出比较研究的一个重要问题，即主张具有历史观点、全局观点，避免片面性和主观性，要“参考古今，博稽中外”。他告诫说：“当此法治时代，若但徵之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之，以推行于世？”26他反复强调指出，在立法时对外国进行比较研究必须同时对本国法深入理解，才能作出价值判断，不能迷信西方法制而轻视中国法。他在修改法律特别是刑法时，采纳许多进步的现代刑罚观，而没有盲目抄袭西方资本主义法律制度，这是值得我们重视的。自然，沈家本没有完全摆脱中国传统的纲常名教的道德伦理观念，这是时代局限性和阶级性使然，是无庸为贤者讳的。

　　（二）在资本主义道路上的比较法：民国时期（1912—1949）

　　从1911年的辛亥革命起直到1949年这段时期，比较法在立法上的运用和比较法教育，总的说，是在西方当代资本主义的道路上进行的。

　　孙中山曾经对欧美各国宪法进行比较研究，他的“五权分立学说”就是他对西方“三权分立”学说的发展。他说过“我们要集中外的精华，防止一切流弊，便采用外国的行政权、立法权、司法权，加上中国的考试权和监察权……完成一个五权分立的政府。”

　　孙中山也强调比较立法。他指出：开展立法工作必须组织中外专家参加调研，否则不易告成。27清末的法律改革家，伍廷芳被孙中山任命为新政府的司法总长。在这个时期中国政府立法更进一步仿效西方各国。除了中国的法律家之外，同清末一，还聘请了外国的法学教授，如法国的艾斯卡拉（J.Escarra）、宝道（Podeux），美国的庞德（Pound）等人，分别担任中央政府、司法行政部、教育部等顾问，从事有关立法、司法行政和法学教育的咨询工作。

　　在这个时期里，比较法研究在立法工作中仍然占有重要的地位，而且继续以西方资本主义国家的法律为其研究的主要对象，在法律的制定上与司法行政的管理上，仿效西欧大陆法系各国。在民国初年曾经成立了中国第一个比较法学组织-中国比较法学会。以德国民法典英译著名的王宠惠博士即其主要成员。在第二次世界大战后则进一步仿效美国。上述外国法律顾问的聘用就是一个很好的说明。模仿欧洲大陆法，而不是像清末模仿日本法那样。最典型的例子是1929年的新民法典，在草拟中以法国宝道为顾问，我国法学者公认，其内容百分之九十五是仿效大陆法系的德国与瑞士民法典。如比较法学者吴经熊就曾经坦白承认，“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和债编逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的。不是照帐录，便是改头换面。”28

　　在比较法的学术研究与教育方面，在此期间，仍然是面向西方，并进一步向大陆法和英美法铺开。在北方，北洋大学、北京大学、朝阳大学等大学法律系开设了比较宪法、比较民法等课程。在上海有两所大学开始设立大陆法和普通法的专门课程。其一是东吴大学法学院，其英文校名中译即“中国比较法学院”（The Comparative Law School of China，Soochow University），在1915年成立，1927年又设立东吴法律学研究院（至1952年上海停办）。校章规定创办宗旨是：“使学生充分掌握世界主要法律体系的基本原理”。在1940—1944年期间，（笔者在该校就读时）本科必修课，除中国各门法律课程外还有一系列外国法比较法课程约共二十种，其中主要包括普通法的各个基本学科和大陆法、民商法、苏俄法等；采取苏格拉底式的教学法，并使用外语及外国课本，以培养学生听说写外语能力。设有“模拟法庭”（moot court）进行演习；出版《法学杂志》和英文版《中国法学杂志》（China Law Review，1922—1940），是一个比较法论坛。1975年美国已将后者全部复制重版发行。该校原由美国人创办，后由吴经熊、盛振为教授接任。这是中国最早的比较法教育与研究机构，曾经培养了一批比较法学者，如现任海牙国际法院法官倪征，即该校的毕业生、教授和教务长。

　　此外，上海的震旦大学法学院由法国神父办理，设有法国民法等法国法的一些课程。

　　这段时期，中国比较法的研究主要是围绕各项重大立法的需要而进行，因此《比较宪法》的论著是比较多的。在民法方面有李祖荫的《比较民法》专著。在一些《大学丛书》即标准法学教科书中，一些学者在评述本国法律时也常常征引各国法学者的观点或外国相应的立法例进行比较和评论其得失。在法理学方面，呈经熊以对西方当代各国法哲学代表人物的思想评论著名。

　　总的说来，这段时期比较法的研究比清末有所发展，但仍然没有越出学习与模仿西方资本主义法的范畴。不待说，这是这个政权的性质所决定了的。

　　四、社会主义比较法：从探索到挫折与新生时期（1949—）

　　（一）新中国比较法的三阶段

　　1949年以来随着中华人民共和国的创建，中国比较法进入了一个新的时期。从比较法的研究与教育的内容及其作用考察，大体上可以分为三个阶段，即（1）1949—60年代初期；（2）60年代初期—1978年；（3）1978年至今。

　　第一阶段。新中国的法律教育与研究是在马克思主义、毛泽东思想的指导下进行的。对于外国法的比较研究，基本上以苏联作为主要对象。学习苏联的社会主义法学理论、立法、司法经验，成为法律界和法学界的指导方针，而对于西方资产阶级的法律理论与实践进行彻底的批判乃至全盘否定。因此以不同国家的法律、制度和法律秩序的比较为其主要内容的比较法研究，就局限于苏联和一些东欧国家的法律。而另一方面，对于英、美、法、德、日等普通法系和大陆法系的资本主义国家的法律一般地采取了蔑视的态

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页