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　　一、“蒙古法系说”的提出

　　日本明治大学岛田正郎教授，在明治大学的刊物《法律论丛》上，连续多年发表了题为《清朝对蒙古立法与蒙古习惯法》的系列论文，对清朝蒙古立法的内容及沿革作了深入的比较研究。后经他整理，将这些内容汇集成《清朝蒙古例研究》一书，作为他的东洋法制史研究论集之五。岛田先生在他的著作中提出了古代亚洲历史上，除中华法系外，还有一个与其并存的“蒙古法系”的观点。他说：“我认为，与居住在湿润亚洲的农业文化为基础的中华法系相并存的，还有居住在干燥亚洲的以游牧民文化为基础的‘蒙古法系’-或扩大称之为‘北亚法系’亦可。东方两大法系并存，决非过言”；[i]并进一步对“蒙古法系”的产生范围作了这样的结论：“所谓‘蒙古法系’也不是蒙古民族所独创，而是自古以来以干燥亚洲为舞台的许多游牧民族的产物”。[ii]

　　所谓“法系”，是指划分彼此相区别的法律系统而言，是资产阶级法学家对世界各国法律，按其内容、形式和某些特征所作的划分。通常把具有某些特征形式和历史传统的某一国家法律，以及仿效它的其他国家法律归于同一体系。一般把世界各国法律分为五大法系，即中华法系、印度法系、罗马法系、英美法系和阿拉伯法系，但也有些学者将其划分为七大法系或十六个法系。日本学者高柳贤三对古代东西方两个地区各自的法系作了划分，其中将东方法系分为埃及、美索不达米亚、伊斯兰、印度、中华和日本六个法系。不论如何划分法系，中华法系是被世界公认为特点鲜明、独树一帜的法系，谁都没有提到过“蒙古法系”问题，足见此说为岛田先生所首创。由于“蒙古法系”说关系到历史上蒙古族和北方其他少数民族法律制度的历史地位及其与中华法系的关系问题，因此，本文拟就蒙古等北方少数民族法律制度的发展历史作一探讨，以弄清它们在中国法制发展史中的作用和地位。

　　二、蒙古历史上曾否有过“蒙古法系”

　　蒙古族是我国北方的游牧民族，和历史上许多民族一样，经历了漫长的原始社会。在建立元王朝以前不太长的历史时期，还保持着相当明显的原始氏族部落的特点。部落间或部落内部处理械斗、杀人、财产纠纷以及调整人们在生产和生活中相互关系的行为规范，都是历代口耳相传、年久而成的各种习惯。这些习惯体现了全体氏族成员的共同意志和利益，主要是靠他们自觉遵守和舆论力量来实现的。

　　13世纪初，蒙古民族迅速崛起，私有制发展很快，阶级分化日益加剧。为了本民族的生存和发展，蒙古社会出现了部落联盟。成吉思汗时代，蒙古完成了从原始部落向奴隶制部落联盟的过渡，达到了统一。过去一些调整人们社会关系和社会秩序的习惯法，被以联盟首领为代表的氏族贵族所利用，来维护他们攫取的特权地位、经济利益和统治秩序，习惯法成为他们有力的统治工具。1206年，成吉思汗在哈刺和林建立蒙古汗国，建国初期统治蒙古各部的法律就是习惯法。为了加强大汗的权力，巩固自己的统治，成吉思汗还不断发布“扎撒”（法令），“废除了那些蒙古各部一直奉行，在他们当中得到承认的陋俗”。像汉族皇帝发布诏令诰敕那样，“依据自己的想法，他给每个场合制定一条法令，每个情况制定一条律文，而对每个罪行，他也制定一条刑罚”。[iii]并用新创设的蒙古文记在卷帙上，颁布于大汗统治下的蒙古各地，具有最高的法律效力，这种卷帙被称为《扎撒大典》。但这个法典只是成吉思汗依据传统习惯法发布的“训戒”、“诏令”的汇编，与汉族国家和法产生时期一样，扎撒只是一种较为原始的法律形式。从现存的《大扎撒》条文看，内容从饮水吃肉到处置俘虏无所不包，如“吃野兽时，应先缚住兽的四肢，然后开腹，以手握兽心，然后吃兽肉，向伊斯兰教徒屠杀者，应将他也杀掉”。类似这样的一系列法律条文不可能构成系统的内容和完整的法律体系，在实际生活中蒙古部落的习惯法仍占统治地位。日本学者羽藤秀利在《蒙古法制史概论》中认为：成吉思汗的《大扎撒》从法的概念方面说“多半是与罗马《十二铜表法》或朝鲜的《民犯八条》相仿佛的东西”，虽然成吉思汗的继承人太宗窝阔台汗又重颁《大扎撒》，要求蒙古世代遵守，他自己也依据习惯颁布一些宣喻条令，如“非当言而言者拳其耳”，“诸千户越万户前行者，随以木镞射之”，“但盗马一、二者即论死”，等等。但终因法律简单落后，不适应全国日趋统一的要求，到13世纪末，就被蒙古人遗忘了。《元史·刑法志》说：“元兴，其初未有法守”，虽然《元史》作者对法的理解不可能像今天这样准确和完整，或出于自己的偏见，否认了草原上的习惯法及成文法-“扎撒”，但由此不难看出，蒙古民族从成吉思汗到元朝建立前确实不存在完整的法律系统，更谈不上有“蒙古法系”存在。

　　成吉思汗和他的子孙们，吞并金朝，剪平西夏，征服西辽，灭掉宋朝，结束了宋、金、西夏、大理、吐蕃等长期分裂割据的局面，使中国归于统一。蒙古入主中原，是蒙古军事贵族征服者的胜利，但先进的汉族文化包围着征服者，使蒙古很快封建化了，蒙古统治者也开始注意吸收汉族的经验。忽必烈从小驰骋军中，非常喜欢接近汉族人或汉化金人，向“四方文学之士问以治道”。[iv]为适应统治新征服地区广大汉族人民和建立大一统的蒙汉大地主阶级联合专政封建国家的需要，他吸取了前代的统治经验，采用了不少唐宋旧制。在元朝建立前的十多年，就制定了“循用金律”的方针，作为制定新法律的过渡。金律指泰和律，实际上是稍加修改的唐律，在忽必烈的统治下行用了十多年，“百司断理狱讼，循用金律”。[v]

　　世祖至元八年（公元1271年），忽必烈改国号为大元，建立元朝，同年下诏禁行金律，参照唐宋律着手编纂法典。至元二十八年，《至元新格》编成，到英宗至治三年，元朝两部重要法典-《大元通制》、《元典章》制成。《大元通制》的内容全部收入《元史·刑法志》，法典由制诏、条格、断例、别类四部分组成，总结了世祖以来60多年的法制事例，是皇帝诏令和案例的汇编，包括刑事、民事、行政、军事等方面内容。其篇目分为名例、卫禁、职制、军律、户婚、食货、大恶、奸非、盗贼、诈伪、诉讼、斗殴、杀伤、捕亡、禁令、杂犯、恤刑、平反、狱官、赋役、仓库等二十七目。其编排体例虽与唐律有异，但其中很多篇目与唐律相同，受唐律的影响是毫无异议的。另外，在法典编纂时还吸收了唐宋以来编纂刑统与编敕成例的经验，将皇帝的诏令和案例分门别类地加以汇编，是对中原地区法律形式和立法传统的继承和发展。在内容上，《名例律》所规定的“十恶”、“五服”、“八议”等制度与唐宋法律亦别无二致。

　　至今仍流传于世的《大元圣政国朝典章》（简称《元典章》），为我们研究元朝的法律制度提供了十分珍贵的资料。该法典将元初至英宗至治二年四十余年间“所定格例，编集成书，颁行天下，以使官吏所有持循，政令不致废弛”。[vi]《元典章》虽由江西宣抚使编集，但已“呈乞”中书省，经中央政府核准文下达各地“照验施行”。它是一部关于元朝政治、经济、军事、法律圣旨条画的汇编，从其编纂体例和内容上看，已经全盘继承了历代中原王朝的传统法律体系，实为中华法系承前启后的一页。

　　首先，从内容上看，贯穿着中国传统的刑法原则、司法原则以及儒家纲常伦理。如《元典章·刑部》子目，有刑判、刑狱、诸恶、诸杀、殴詈、诸奸、诸赃等。其中“诸恶”包括不孝、不睦、谋反、谋逆、不义、内乱、不道、大不敬等项，与唐宗律的“十恶”内容基本相同。“不孝”项下有“王继祖停尸成亲例”、“捏克伯虚称母死例”、裴从义冒哀公参例“：”不睦“项则有伤

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