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| 比较法在中国：回顾与展望 | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:21:04 点击数：[]  |
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展中国家的迫切需要。但是要求人们普遍地清楚地认识比较法的价值，把它作为完善社会主义法制、实现改革与开放政策的一个有效工具，把它作为法律科学的独立学科，进行深入的探讨，并且在各法律系本科开设比较法课程，在实际工作中有计划地、正确地运用这一工具，在理论上对比较法学的方法论及其发展的问题取得进一步的认识，这一切尚有待中国法学工作者们作出更大的共同努力。 五、展望：中国比较法研究面临的新课题 这里，我们提出比较法在中国发展中面临的若干迫切的问题，以供共同探讨。 （一）对待不同社会制度国家的法律制度的态度问题 比较法的历史表明，对待不同社会制度的国家特定的法律不进行具体分析，有所区别，一揽子采取完全敌对或者蔑视的态度，不仅不利于日益密切的国际关系和各国人民的友好往来，不符合和平共处五项原则，而且可能导致自我封锁，不利于本国的社会发展；另一方面，如果不加区别盲从或完全赞同也是不正确的；如果甚至盲目照搬别国的法律制度，不顾本国国情，势必导致失败。因此在对待作为研究对象的别国法律，特别是不同社会制度的国家的法律时，必须保持科学的客观的态度，避免民族沙文主义，同时防止盲从。中国作为一个社会主义国家，有着中国特定的国情，在对待资本主义国家的法律和对待社会主义国家的法律时，是否应当无条件地否定资本主义国家的一切法律制度，而无条件地赞赏或仿效社会主义国家的一切法律制度，这是一个必须首先明确的问题。根据笔者的不成熟的看法，资本主义社会制度同社会主义社会制度从总体上考察，确然属于两个不同的历史范畴，属于不同的社会阶段，因此在某些带根本性的阶级性的法律制度上彼此是不可能取代或者趋同的，但是某些法律制度特别是法律技术、程序，在不存在社会主义或资本主义本质的规定性与排他性内涵的情况下，各国可能取得共识，相互借鉴或吸收，“去粗取精”，经过改造是可能加以利用的。资本主义国家的一些法律制度是特定时期人民群众在艰苦斗争中赢得的胜利果实，并不是资产阶级本身或资本主义社会所固有的，相反是人类社会发展进程中创建的历史成就，尽管取得统治地位的资产阶级可能强行据为己有，排斥其他阶级共享，从而加入其阶级特性和独占性，但原来它毕竟是人类法律文化的共同遗产。因此，在比较研究不同社会制度的法制时，必须采取历史辩证法的观点，进行科学的具体分析，恢复其历史地位，辨别其功能和社会效果。在评价借鉴或引进外国法制的问题上，必须在宏观上和微观上进行全面的综合的考察，一切从有利于发展社会主义民主和促进国家富强和本国国情的实际的角度出发。 “法律是一门科学，有自身的体系，左右、上下，特别是与宪法不能抵触，立法要有系统的理论指导。对外国的经验，不管是社会主义国家的，还是资本主义国家的，不管是英美法系，还是大陆法系，以及对我国历史的经验，都要参考、借鉴。但是要根据我国的实际情况，吸收其中对当前立法工作有益的好的东西，吸取精华，抛弃糟粕。”29这是我国立法的指针，也是我们在进行比较法研究中必须首先端正的基本态度。 （二）比较法的对象问题 在我国当前的比较法研究中，一般地是以法律规范或法律规定为其对象，即甲国的法规与乙国的法规（N′：N″）的比较研究。笔者认为，法律规范或法律规定诚然是法的重要组成部分，但是在现实上法律规范或规定的贯彻执行情况（E）和社会效益（R），与法律规定未必是一致的。而且法律的实施，同人民对法律、法院等等的态度，即各国人民的法律意识，以及执法机构的效能等等都有密切的关系。这一切在比较法的研究中如果缺乏适当的或者缺乏足够的注意，很难保证对他国的法律实际获得正确的了解，从而比较的结果可能是表象的，如果据此作出价值判断或借鉴是很危险的。由此看来，比较法研究应当以法律秩序（L）为其对象，（L′×E′×R′：L″×E″×R″）其中当然首先包括有关的法，同时在一定情况下要广泛地对特定的法律现象进行宏观的考察和微观的社会实际的调研，包括对有关社会、地理条件 的考察。例如1984年联邦德国政府通告，（模仿日本）为了减少大气污染限令自1986年起新批准在德国驾驶的汽车必须安装特殊设备规定，但由于联邦德国位在欧洲中心、国际交通往来自由，而外国没有同类规定，以致引进外国法例草拟的办法在联邦德国不能适用，就是没有考察本国地理条件和有关外国法而造成的错误。30 （三）在当代世界法系划分，中国法的归属：“远东法”还是“社会主义法”？ 当代世界法律体系的划分有各种标准，何者较妥当？这是比较法学的基本问题之一，各国学者意见不一，从而在划分法系上存在分歧。但是在当代比较法著作中，世界上一种相当流行的观点，把当代世界主要法律体系分为三大法系，即：大陆法系或罗马日耳曼法系（Civil Law or RomanoGermanic Law），普通法系或英美法系（Common Law or AngloAmerican Law），社会主义法（Socialist Laws），还有“远东法”（Far Eastern Law），以及伊斯兰法、印度教法（Islamic law，Hindu Law）等等。（与此观点有别，1950年法国达维德提出中苏是两个法系。）这里值得我们特别考察的是，关于“远东法”的范畴及其内涵问题。按照这种分类，现代中国法和日本等远东国家的法律归入远东法。（参见：达维《当代主要法律体系》1964年版即提出这一观点，茨威格特和克茨教授也认同此观点）-这种分类取代了美国威格摩尔（Wigmore）教授早先详细的分类（把中国法和日本法分别作为两个法律体系），把当代中国法和日本法归为一个大类。其划分的标准强调该两国的传统的法律文化（即人们对法律、法院、诉讼等等的态度），人们世代相传的非讼倾向（nonlitigation inclination）、和睦相处等哲学观念。但从两国法的根本原则观察，当代中国法律制度和日本或其他国家一样，均以宪法为其根本，而中国宪法是一部具有中国特色的社会主义宪法，中国的法律和各项法律制度都是以社会主义为其指导原则的，因此它是具有中国特色的社会主义法律，现在正在进行的各项改革也是沿着这个方向进行的，具体地说，它是在社会主义公有制的基础之上进行的。再说，特别在经历十年浩劫后中国人民、全党和全国上下的法律意识正在经历着重大的变革和发展，对于法治的渴求和全国范围开展的普法教育，正在促进中国人民对传统的法律文化观念加以扬弃，抛弃那些有害的、消极的、不利于法治的倾向和封建的意识，而发扬其中有用的、积极的奉公守法、尊老爱幼、和睦团结、重视调解、协商等优良的民族传统，因此强调两国人民某种传统的相似的意识与倾向，把中国法和日本法归入一类的观点，看来是片面的和日益过时的；另一方面它把日本法所具有的资本主义制度的、大陆法系的特性完全无视了，把两国法律和法律制度本身的重大的本质的不同置诸度外，而且对于现实的发展与变革没有足够的了解，更多地停留在历史与文献的探索，这就难以得到比较全面的认识。-这是比较法学的一个大问题，这里只是略谈个人的初步看法，以供进一步的探讨。 （四）关于外国法的移植问题 这是比较法领域上一个具有重大理论意义和实践意义的课题，在我国今日尤其如此。在相同社会制度的各国之间，或者在相同法系的各国之间，特别是在具有相同的历史文化背景的各国之间，采纳或者引进外国某些法律或者某些制度是屡见不鲜的。例如：北欧的Ombudsman制度，现在已经广泛地被普通法系各国，如新西兰、加拿大等国所采用，而且日本近年也已经作出关于Ombudsman的法律草案。 在 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页 Tags： |
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