构又会产生与它相符的那种知识一般,“现代化范式”既依凭中国论者发现西方的知识之建构而得以确立,同时又致使中国论者在其支配下生产出各种变异的有关中国的现代化知识。这两个紧密相关的方面于现实层面的逻辑展开便是:第一,“现代化范式”为中国论者的接受,给西方对中国的“示范” 注入了某种合法性“暴力”的意义;在这种“暴力”性示范下,中国论者毫无批判地向西方移植观念和引进知识,便被视为合理的甚或应当的;第二,它致使中国论者有关中国发展的研究及其成果都必须经过此一“现代化范式”的过滤或评判,亦即依着“现代化范式”对这些研究及其成果做“语境化”或“路径化”的处理,进而使这些研究及其成果都不得不带上了此一“范式”的烙印。 具体到中国法学来讲,这种为中国论者所接受的“现代化范式”确实对中国法学的发展产生了支配性的影响,但是在我看来,这种支配性影响基本上是通过它所导致的三个主要结果表现出来的。[38]第一,在“现代化范式”对中国法学的支配下,中国论者为中国法制发展确立了一幅以西方现代性观念为依凭的“西方法律理想图景”。这幅“西方法律理想图景”的关键之处,在我看来,乃在于这样几点: (1)法律的普适性。我认为,“西方法律理想图景”在中国法域中的确立,从根本上抽离掉了西方法制发展道路本身所具有的繁复性乃至更为关键的特定时空性。中国论者视那些理想图景或原则为显白且当然的原则,不需要思考,不需要批判,更不需要追究它们当中所深深隐含的各种现代性问题。因此,对于他们来说,接受西方理想图景或原则并且彻底否弃中国各种“传统”法律资源乃是惟一的立场和态度。毋庸置疑,中国论者经由此而对西方法制发展道路的选择,其依据并不是来自对中国本土之经验的认识和思考,而是源出于对中国本土之传统法制的否定,以及对西方实现现代法治国的道路所具有的普遍有效性的认定[39].这种对西方实现现代法治国之道路的普适性所做的前提性认定,在中国的法学研究中,一方面表现为对在中国这一变革时代直接舶取西方现代法学论断、移植西方现代法律制度、法条或法律概念的可能性几无置疑,而另一方面则表现为以一种倒果为因的方式把西方法制发展中的种种斗争结果即“平等”、“人权”、“民主”、“法治”、“宪政”等观念视作是中国法制发展的前提条件,当然更表现为未加批判地就把西方法制发展的种种结果上升至从应然层面评价中国法制进程的道德判准。 (2)法律的中立性。在西方现代法哲学的影响下,中国论者不仅在任何个人完全可以透过运用法律对抗制定法律的国家这一假设的装饰下认为,现代法律在个人与国家之间具有中立性[40],而且更是在法律面前人人平等这一假设的装饰下认为,任何出自于西方现代法律哲学的理念,比如说“环保”理念,在西方发达社会与正在发展的中国之间也同样具有中立性。但是值得我们注意的是,现代法律世界并不是中立的,而是一个政治竞技场;现代社会并不是自然构成的,而是一种 “冷酷的政治”。[41]这种将现代法律与政治彻底分离开来的做法从理论上讲乃是不真实的,因为它不仅掩盖了法律在很大程度上只是一些作为特定争议与冲突之结果的观念,而这些争议和冲突最终又只是人们关于我们应当如何生活的一些政治观点,而且更是遮蔽了当下世界法律产生结构、世界政治结构和世界经济安排所具有的对发展中国家(包括中国)的宰制性。这种对法律中立性的设定,在中国的法学研究中,一方面表现为在中国法制建设过程中经由“接轨”的说法而直接主张各种西方现代法律的结构性安排,而另一方面则表现为普遍采用西方流行的法律主张去遮盖两种甚或多种法律观念之间的紧张或冲突,一如我在前文中所指出的中国论者用当下流行的“多代人正义”观念去遮盖“多代人正义”观念与“一代人正义”观念之间切实存在的紧张或冲突。 (3)法律的客观性。将“西方法律理想图景”移植于中国法域的做法,在我看来,实际上在更深的层面上还预设了现代法律和法律制度是现代社会生活的实在产物,与那些在客观上可认知的社会存在条件两者之间存在着某种形式的自然的或功能的联系,亦即是说,法律具有固定而客观的意义。[42]正如戈登所言,法律,就像宗教和电视图象一样,是众多信仰中的一种,它与其他许多非法律的但与法律相似的信仰联合起来,使人们相信他们生活并工作于其间的一切等级关系或贫富差别都是自然的和必然的。[43]这种对法律之客观性的预设,在中国的法学研究中,在很大的程度上表现为中国论者自觉或不自觉地以为西方现代法律和法律制度与中国当下社会情势之间存在着这种“自然且客观的”关系。但是需要引起我们注意的是,这种有关法律客观性的预设在中国法学研究中还有一种我称之为将法律“物化”的取向——亦即将法律“客观化”的取向。这种取向明确指出,“法制不是法学家的产物,而是人民的社会生活的产物,所有的法律工作者——法官、检察官、律师、立法者、执法者——在这一过程中都起作用,但司法活动说到底主要不是一个理论论证的过程,而是一种职业判断。从这个意义上,我要说,一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[44]显而易见,这种观点必定会落入一个“物化”的陷井,因为正是经由这种“物化”的过程,它把种种法律观念或法律思想化约成了事物和客体本身。这种观点的危险之处,不仅在于它经由“物化”的过程而遮蔽了法律在很大程度上是人们(当然包括法学家)有关人们应当如何生活的政治观点的性质,更是在于法学家可以在法律“物化”或“客观化”的外衣下向法律“偷偷地”运送自己的某种政治主张。[45] 第二,“现代化范式”对中国法学发展的支配,不仅表现在中国论者为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且更为重要的是,它还转移了中国论者的关注点,致使他们看不到中国法学所提供的并不是一幅“中国法律理想图景”,而是一幅未经批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方法律理想图景”。显而易见,“现代化范式”对中国法学的这一支配,导致了一个与此紧密相关的结果,即中国论者在未加批判地把“西方法律理想图景”误作为中国自己的理想图景的同时,一方面把自己的关注重点都用在了如何把西方法制发展中所得出的种种法律观念转变成一种“大写的”真理并用它们去评价中国法制的发展进程,另一方面则把自己的关注重点都耗在了引进和注释浩如烟海的西方法条或法律概念并用它们去审视或“裁量”中国社会中的种种法律关系——亦即在中国的现实经验与西方的法律概念之间做简单的比附,而其突出表现便是根据西方的各种法律定义在中国法制发展的复杂经验中选择与之相符合的那些方面做意义放大的研究。 第三,“现代化范式”对中国法学发展的支配,更进一步表现在中国论者因为关注“大写的”真理或口号以及专注于对既有法条或概念的注释而不可能或者认为没有必要对中国的现实法律世界做“切实”的关注,至多只会在没有“中国法律理想图景”支撑的情形下对某些现实问题做就事论事的所谓“实证”的研究或个案处理,更为准确地说,至多只会在“西方法律理想图景”的支配下用他们引进和注释的法条或法律概念去“裁量”或“量度”中国社会中的各种法律关系。当然,在“现代化范式”的支配下,中国论者更不会意识到他们在当下所谓的“全球化趋势”中必须将中国的现实法律世界置于当下的世界结构之中做“问题化”的理论处理。考虑到论证的需要,同时也是为了对中国法学不关注或用概念“量度”中国现实问题做比较 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页
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