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| 中国法学向何处去？——对“现代化范式”的批判（三） | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:16:18 点击数：[]  |
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[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持] “我站在电车的末厢，我茫然不知我在这个世界上、这个城镇中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出为什么要站在这节车厢中、抓住这条皮带、任我被电车载着前行；对那些闪避电车或安宁地散步或者驻足盯看商店橱窗的人们，我也是如此。的确，没有人要我说一个所以然，但这又有何干。”——卡夫卡，《在电车上》 我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。——本文作者 人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高！──奥利弗·克伦威尔 摘要：本文认为，1978至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答，并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。较为具体地讲，本文采用经过界定的“范式”分析概念，对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。本文得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了作者所谓的“范失”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上，本文认为，我们必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。 关键词：现代化范式、中国法律理想图景、“问题化”理论处理 三、对“现代化范式”的反思与批判 本文在前述第二部分指出，“权利本位论”与“法条主义”乃是两种不尽相同的理论模式，但是它们都共同信奉一种“现代化范式”，亦即在对西方现代化理论或现代法制/法治发展的结果不加质疑、不予反思和不加批判的情形下便将西方现代法制/法治发展的各种结果视作中国法制/法治发展的当然前提。按照本文的论述框架，本文第三部分将主要讨论四个方面的问题。在第一节的文字中，我将讨论“权利本位论”与“法条主义”论者为什么在研究中国法律的时候都为中国法制发展确立了一幅“西方法律理想图景”？在第二节的文字中，我拟对构成这种取向之知识支撑的“现代化范式”进行反思和批判，并就它对中国法学所可能具有的影响做一番简要的讨论。[1]在第三节中，我将引入一个具有典型意义的个案进行分析，即在“法条主义”和“权利本位论”的参照下，对中国法学不关注“消费者日常权利”的问题做一番个案性的讨论。 3·1 对“西方”的追求 众所周知，自西方以暴力打开中国大门始，中国论者便在整体上面临着一个如何看待或处理西方文明与中国传统的双向问题，其间当然包括中西于观念及理论层面上的交互关系问题[2]，而这些问题则最为集中地反映在中国论者关于中国如何实现现代化或如何能够更有效地实现现代化的研究之中。如果我们对百年来中国论者有关中国现代化问题的研究进行检讨和反思，我们便能够发现一种基本且持续的取向[3]：中国论者依凭各自的认识向西方寻求经验和知识的支援[4]，用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路。我认为，“权利本位论”与“法条主义”论者——实际上是中国法学论者——对“西方法律理想图景”的“移植”和遵循，实是百年来中国在法律、经济、政治等方面“追比西方”的一部分，因而也是中国整个现代化运动的一部分。 如果我们不把我们的视角仅仅停留在对中国论者采取的取向以及中国论者研究的问题“是什么”的层面，亦不把我们的分析仅仅止步于中国论者 “只能”或者“应当”采取这种取向的不予深刻追究的“决定论”或者空洞且皮相的论断层面[5]，而努力进入此一表象背后的深层思维模式做一番更为刨根问底的追问，那么我们就必须把这个判断转换成“为什么”的问式，亦即为什么中国论者在研究中国发展问题的时候采取向西方寻求经验和知识之支援的取向？显而易见，这个问式之中的题中之义已然含括了这样一个问题，即“权利本位论”与“法条主义”论者为什么在研究中国法律的时候为中国法制发展确立了一幅“西方法律理想图景”？ 关于中国论者在中国问题研究中为什么固着且持续地寻求西方经验和知识之支援的问题，从一般的角度上来看，大体上有两种解释。第一种解释侧重于认为，这种情形在很大程度上是西方外力强设于中国而导致的结果；因此，这一解释模式的内在逻辑的展开便是：既然中国内部不具有发生从“传统” 向“现代”的变化的动力和图景，那么这种动力和图景也就只能来自西方现代社会。第二种解释则侧重于中国学者因西方冲击而做出的以富强、救亡图存或完成“传统”社会向“现代”社会转型为依归的追比西方的回应。[6]尽管上述两种解释的侧重面不尽相同，但基本上却是在“冲击-示范-接受”框架下的言说，而这种框架的理论形式便是众所周知的以费正清为首的哈佛学派所主张的“西方冲击-中国回应”模式[7].这种模式主要是以源自西方现代化理论（最为典型的是马克斯·韦伯的“中华帝国静止”观）的“传统”中国与“现代”西方的对立模式为基础的。这种理论模式认为，中国在与西方接触之前是停滞的，或者只是在“传统范围”内发生一些微不足道的变化；在西方冲击中国以后，亦即在中国回应西方冲击的过程中，中国才逐渐发生了向现代社会的转型。套用E. Shils的话说，“当下（指20世纪60年代初）西方之外的整个思想界……，都专注于西方的成就，迷眩倾倒于西方思想的成果。甚至那些具有伟大的原创性知识分子的日本、苏联以及中国亦都关注着西方，此不仅是因为国家或军事战略的缘故，他们还被西方的光芒所震慑，故缺乏对自己的思想的自信和自尊。”[8] J. R. Levension则更是明确断言，“传统中国社会的崩溃乃是西方力量冲击的结果，而西方的这种侵略，干扰并毁灭了中国人对中国思想自足性的信心”， [9]遂使其诉诸西方的思想救济。总之，由于现代西方世界对传统的中国构成了经验和知识两个层面的示范，所以中国论者不论是因为缺乏思想上的自信还是为了中国的发展都只能接受西方的经验和理论。 但是值得我们注意的是，当我们采取较比严谨的态度把上述似乎确当的解释置于整个非西方社会中予以考察的时候，我们便会发现它在解释力方面的失当，因为一些与中国同样蒙遭西方冲击并处于西方示范下的非西方社会的知识分子，在考虑和研究其国家的发展问题的时候却并没有采取与中国论者同样的取向[10]；换言之，西方对中国的冲击和示范，就中国论者采取上述取向言，只构成了必要的条件而非充分的条件。 再者，如果我们对中国论者在上述取向下的研究成果做一番分析，我们还可以发现：尽管中国论者所援用的西方理论不尽相同、其理论渊源或理论脉络亦相当繁复，但是他们在研究和分析中国问题的时候却在很大程度上发生了这样一些大致相同的问题：第一，把西方国家发展过程中的问题及西方理论旨在回答的问题虚构为中国自己发展进程中 Tags： |
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| 提供人：佚名 | |
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