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为什么私力救济(完全版)(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:57:33   点击数:[]    

多案件办得有些粗糙。

  [90] “全国法院清理超审限案件又创佳绩”,《人民法院报》,2002年1月17日第1版。

  [91] 如英国早期公力救济的繁琐可通过“程序先于权利”的法谚来概括,即普通法是“在程序的缝隙中渗透出来的”,普通法诉讼程规复杂、严格,布满形式主义陷井。 19世纪初,英国民事诉讼还是形式主义和各种技术性操作规程之迷宫。参见徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,第十五章。

  [92] Simeon Djankov etal, “Courts,” Quarterly Journal of Economics,vol. 118, no. 2 (2003),pp. 453-517, http://rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf.

  [93] 2003年9月10日颁布、2003年12月1日施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释[2003]15号),表明法院系统正试图进一步压缩普通程序案件,而增加简易程序的适用范围。

  [94] 即发生于两位邻人之间的纠纷由一个公正的第三方解决,不用法律、律师,无需书面材料,没有证据和辩论规则,没有上诉等。Martin Shapiro, Courts, (Chicago: The University of Chicago Press, 1981)。

  [95] 如见,Marc Galanter,“Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change,” Law and Society Review,vol. 9 (1974),p. 95.

  [96] 如见卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,第39-47页。

  [97] 比如,东门一塑胶厂被人拖欠12万元,诉至法庭,一年未结案。该厂厂长怀疑对方买通法官,找到陈鸿强,陈通过较强硬手段很快解决纠纷。不过,陈通常不愿接受已进入诉讼程序的案件,除非是铁哥们的事,且判决明显不公。

  [98] 如见张卫平:“论我国法院体制的非行政化”,《法商研究》,2000年第3期。

  [99] 比如,A欠B租金5万余元。B找到河街法庭,法庭的人态度不好,让他找律师,律师嫌案子太小。后B通过朋友找到陈鸿强,陈找了A二次就追回全部款项。

  [100] 转引自周天玮:《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》,北京,商务印书馆,1999年版,第141页。所谓令人生厌的程序被称为“程序异化”,如见房保国:“程序异化论”,《中外法学》,2001年第3期。

  [101] 电视剧《宰相刘罗锅》主题曲。

  [102] “民主发展的特征之一是人民抗争,如果司法不够健全,而且人民与政府的理性对话缺乏管道,就会导致人民寻求自力救济……”周天玮:《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》,第15页。巴西中部夏旺特部落每桩诉案皆由“宗派”提出,女人不属宗派,只有通过男人才能诉讼。这解释了为什么夏旺特妇女比男人有更多的暴力倾向。参见[美]布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,北京,法律出版社,2002年版,第43、56-57页。

  [103] 如见卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,第1-108页;卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,北京,法律出版社,2000年版。

  [104] 卡佩莱蒂和加斯将这一运动分为三波:第一波是为贫困者提供法律援助和法律咨询;第二波是扩散利益保护,促进代表人诉讼、公益诉讼及其他程序,使单一诉讼能解决大量纠纷;第三波是广泛改革法律制度,包括设立小额诉讼程序、引进ADR等。Mauro Cappelletti  Bryant Garth eds.,Access to Justice: A World Survey,vol. 1,(Milan: Dott. A. Guiffre Editore, 1978)。

  [105] 艾青:《我爱这土地》。

  [106] 同样,人们选择私力救济也不表明其优越,本文论证“为什么私力救济”主要只是希望解释影响人们行动选择的因素,并且,人们的行动及制约因素皆是流动的。

  [107] Eugen Ehrlich, Fundamental principles of the sociology of law,translated by Walter L. Moll,(Beijing: China Social Sciences Publishing House, 1999),p.23.

  [108] 比如何兵:《纠纷解决机制之重构》,《中外法学》,2002年第1期。

  [109] Sergio Chiarloni,“A Comparative Perspective on the Crisis of Civil Justice and on its Possible Remedies,” in International Association of Procedural Law, Procedure Law on Threshold of a New Millennium,(Austria Linde Press,1999),pp. 65-75.

  [110] 朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,北京,中国人民大学出版社,2001年版,第238-239页。

  [111] 黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社,2001年版,第170页。

  [112] 因此不少人主张,当前加强法制建设的时期应鼓励诉讼,鼓励国民为权利而斗争。但就当事人而言,纠纷解决就是一切,采取何种形式是不重要的,法制的力量首先在于解决问题。

  [113] 关于诉讼率,日本学者加藤雅信主张从三个层次进行分析:社会文化因素,如道德、宗教、习惯对诉讼的态度;制度设计因素;表象因素,如律师、法官人数等。参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,北京,中国人民大学出版社,2000年版,第24页。

  [114] 我国案件数量在不同地区和城乡之间存在较大的不平衡,少数大中城市可能已经发生了诉讼爆炸。

  [115] 比如,1997年我国法官人均结案约21件,是美国法官的1/40,德国法官的1/50,泰国法官的1%.《法学家与法官的对话——漫谈中国的司法体制改革》,《民主与法制》,2000年第8期,第32-37页。但上述数据有些令人可疑。

  [116] 洛克、孟德斯鸠曾用功能概念分析国家活动。斯宾塞用生物学功能概念分析人类团体。马林诺夫斯基首先将功能视为一种分析工具对各种社会进行模拟概括。拉德克利夫-布朗探讨了功能主义的理论涵义,认为它是对维持社会结构——即社会各部分之间一整套关系——的贡献。为对社会系统作进一步动态分析,帕森斯构建结构功能理论。墨顿提出表面功能、潜功能、反功能、非功能等概念。

  [117] 关于法律程序的作用,如见季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999年版,第36-37页。

  [118] “实际上,法院所进行的工作就是不断反复地阐述规则,重申在我们社会构成使用权(所有权)法律基础的权利和义务”。[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,北京,华夏出版社,1989年版,第244页。“诉讼通过解决具体纠纷所确立和维护的规范和秩序,可以促进更多的纠纷据此自发地得以解决,从而长久地、间接地实现纠纷解决的功能。耶林实际上也正是在这个视点上强调诉讼的社会意义的……通过诉讼判决所解决的一次纠纷及其确认的一个规则或原则,其意义和重要性可能远远超过其他解决方式所达成的无数和解的结果。”范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,第32-33页。另见苏力:《送法下乡》,北京,中国政法大学出版社,2000年版,第五章。

  [119] “法院的全部功能就是维护既定的社会秩序和政治权威,而要实现这一功能,在很大程度上取决于法院对意识形态产生、发展和维护的作用。……这种功能是法律赋予法院的,法院的活动必须对他所依赖的政治和社会环境做出贡献”。罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,第257页。布雷德米尔主张,法院功能是使政治权力合法化、阐明政策目的、培养社会角色和社会期望、促进社会化的进程。同上书,第238页。

  [120] 上述观点参考了庞德对有效法律行动局限性的分析,参见[美]庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、杨昌裕译,北京,商务印书馆,1984年版,第29-33页。

  [121] 如见季卫东:《

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