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为什么私力救济(完全版)(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:57:33   点击数:[]    

技术处理。有关实证调查的伦理规范,如见[美]艾尔·巴比:《社会研究方法》,李银河编译,四川人民出版社1987年版。

  [14] 详见徐昕:“没有法律的秩序——华南一个民间收债个案的调查与分析”,《开放时代》,2003年第6期。

  [15] 从个案到法理的研究进路日渐流行,大致可分成作为提问的个案和作为中心的个案。本文旨在对私力救济与公力救济作深入比较,并从私力救济的视角观察司法和法治问题,若以个案为中心反无法实现目标,故放弃社会人类学处理个案的方法。本文选取第三种进路:作为提问和分析的个案。收债个案在本文中一是引出问题,二是作为分析的一个重要文本。

  [16] 纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分代替性纠纷解决方式(ADR)。详见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年。

  [17] 对理想类型一个现实的推进,包括对社会型救济的论述,参见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年,第七章。

  [18] 理性行动者模型的精辟概括,如见,Jack Hirshleifer, “The Expanding Domain of Economics,” Amercian Economic Review,vol. 75 (1985), pp. 53-68.

  [19] 最大化原则“并不认为所有的个人都是理性人,也不认为这些假设必然是真的。法律经济学家笔下的理性行为者模型只是一种虚构,但却是已被经验、实证研究证明为非常有效的分析方法和模型。功利最大化假定并不关注人类心理学或其实际决策过程,也不认为每个人都在有意识地计算他每一行为的成本—收益,但心理科学的发展及个人和集体的实际决策过程却不断地成为它在一定意义上成立的佐证。”最大化原则意味着,“个人将永不满足并竭力追求净收益(效用或利润)最大化或成本最小化。它表明,个人行为(由此推导出集体行为)将对未来可预测的客观成本—收益的变化作出反应”,还意味着均衡边际原则,要求“行为处于这样的临界点,即行为扩展的边际成本要与边际收益相当,而正是它才决定了获取最大净收益行为的最佳状态。”参见[美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社,1997年版,中文版译者序言,第13-14页。

  [20] [美]巴泽尔:《产权的经济分析》,费方域、段毅才译,上海三联书店,1997年版,第94页。

  [21] 帕累托最优或帕累托效率,1897年意大利经济学家帕累托提出。它指这样一种状态,任何改变都不可能使任何一个人的境况变得更好而不使他人境况变坏,不存在帕累托改进的余地。所谓帕累托改进,指一种变革不使任何人处境变坏,而至少使其中一人处境变好。但现实变革通常有人受益有人受损,即并不满足帕累托效率标准。英国经济学家卡尔多(Kaldor)和希克斯(Hicks)提出,假如一种变革中受益者所得可补偿受损者所失而有余,则为一个潜在的帕累托改进(补偿实际不发生)。卡尔多—希克斯标准实际上是一个财富总量最大化的标准,即任何财富总量增加的变革都是有效率的,即便有人受损。多数法经济学文献使用这一效率标准。

  [22] 交易成本的概念还比较模糊,科斯定义为“利用价格机制的费用,它包括为完成市场交易而花费在搜寻信息,进行谈判,签订契约等活动上的费用”;尼汉斯的定义是“为完成市场所有权转移的成本”;威廉姆森定义为“利用各种经济制度安排的成本”;张五常认为“交易成本实际上应称为制度成本”。如见,刘元春:《交易费用分析框架的政治经济学批判》,北京,经济科学出版社,2001年版,第73-79页;张五常:《经济解释——张五常经济论文选》,北京,商务印书馆, 2000年版,第518页。

  [23] 科斯定理可表述为一个定理组:(1)如市场交易成本为零,不管权利初始安排如何,当事人之间的谈判都会导致那些财富最大化的安排;(2)在交易成本大于零的世界中,不同的权利界定会带来不同效率的资源配置;(3)产权制度的供给是人们进行交易、优化资源配置的前提,不同产权制度将产生不同的经济效率。参见黄少安:《产权经济学导论》,山东人民出版社,1995年版。

  [24] 因认识能力限制、信息不充分不对称,人不可能完全理性,有时甚至并不追求效用最大化,也不依成本与收益比较来进行决策。

  [25] 理性选择理论认为,行为人有完全意志能力,清楚自己的效用函数并能控制其实现最大化要求。但人的意志是有限的,受习惯、传统、嗜好、生理欲望影响,还同时具有许多相互竞争的偏好——多重自我。

  [26] 行为人有时依规范行动,并不仅仅追求自利,可能追求公平,也可能合作,比如对公共产品进行支付。

  [27] 理性选择理论认为行为选择与环境无关,但行为经济学发现一些相反的证据,诸如禀赋效应和现状偏见。

  [28] 魏建:《当代西方法经济学的分析范式研究》,西北大学博士学位论文,2001年,第6章。

  [29] 在非实证主义中,尤其是批判法学学者大多将理性人假设视为一种根本性错误,他们运用更直觉的认识论,声称人性和人的喜好是非常偶然的。法社会学虽然强调实证,但除少数人之外,多认为理性行动者模型过于简单。参见,Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, (Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991),p.156.

  [30] 为什么私力救济,也完全可能源于偶然性。一些偶然事件可能成为行动选择和制度创新的起点,比如通过朋友认识民间收债人,从而具有选择民间收债的可能。

  [31] 如见夏军:《非理性世界》,上海三联书店,1993年版,第6页。

  [32] 参见[英]安东尼·吉登斯:《社会的构成:结构化理论大纲》,李康、李猛译,北京,三联书店,1998年版。

  [33] 各种方法不同进路用在一起可能冲突,但在我看来,关键在于解释问题。

  [34] 参见笔者有关报应正义的论述,徐昕:“通过私力救济实现正义——兼论报应正义”,《法学评论》,2003年第5期。

  [35] 关于私力救济技巧的精致化,比照苏力有关复仇精致化的论述,苏力:“复仇与法律——以为例”,《法与经济学研究文集》,北京大学法律经济学研究中心,2002年。

  [36] 执行难的文献数不胜数,早期文献如任建新:“经济审判工作中执行《民事诉讼法(试行)》的几个问题”,《中国法制报》,1984年12月18日;强制执行的原理,如见杨与龄:《强制执行法论》,北京,中国政法大学出版社,2002年版;谭秋桂:《民事执行原理研究》,北京,中国法制出版社,2001年版。

  [37] 王飞鸿:“最高法院部署全国法院集中清理执行积案运动”,《人民司法》,1998年第9期,第4页。

  [38] 2001年6月高法副院长沈德咏在浙江省法院执行工作改革会议上的讲话中指出,执行干警占全国法院干警的1/10,约三万人,但违法乱纪的人和事占1/3.参见浙江省高级人民法院编:《执行改革探索与实践》,北京,人民法院出版社,2001年版,第50页。

  [39] 建立了统一领导、统一管理、统一协调的执行工作新机制;创新执行方法,如债权凭证、债权托管、财产审计、限制消费;加大执行力度,废除执行费用预收制度,对跨地区案件,实行委托执行、提级执行和指令执行,开展治理暴力抗法的专项活动,1997至2001年对拒不执行或妨碍执行的17.3万人实施了司法拘留,判决一批犯罪分子。

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