[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]

　　（二）私力救济的功能

　　与公力救济相比，私力救济的功能或其特点大致包括如下方面：

　　第一，私力救济相对公力救济有形成竞争、替代补充、弥补局限的功能。竞争有助于公力救济的改进，替代补充可节约国家资源，缓解司法压力，及时有效地调节社会关系。私力救济尽管问题很多，比如可能激化冲突，更适合小额纠纷和无实质性争议的纠纷，对大额、复杂案件（如环境案件）和争议较大的案件通常无法凑效，而需当事人运用实力或借助他人（如收债人）实力，不过私力救济却在一定程度上能相对有效地弥补公力救济功能的局限。例如，对公力救济受案以外的事项，如道德、情感关系，私人有可能自行救济；公力救济被动、滞后难以及时有效保障权利，基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐法制化，成为法律许可的私力救济；国家能力和资源有限，各国司法政策普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，有时对某种强力也视而不见或保持克制；对司法拒之门外的冲突，私力救济是一条排解渠道；因公力救济局限而产生的实体或程序不公，私人可自行矫正；[122]特定情形下私力救济更能吸收不满强化服从。 [123]

　　公力救济是私力救济的替代物，但两者之间的功能替代却是相互的。法人类学早已注意到私力救济对公力救济的功能替代和竞争。赞比亚蒙古勒 （Mungule）酋长区的牲畜盗窃案原由本地法庭适用习惯法处理，后来英国殖民者认为盗窃属于刑事案件交由地方法院审理。本地法庭主要适用损害赔偿和群体责任，地方法院适用监禁，赔偿被视为次要考虑。“真正的原告成为受害人，国家成了原告，法律作为权力平衡器的功能衰减，且法律的作用相对于影响人们日常生活的事项下降了。”本地人认为：如盗窃牲畜频率下降，则国家法院便取得成功；既然没有下降，它就是失败的。至1970年止，此类案件数量仍不断上升。 “本地人的反应便是私力救济的增加，导致使用通常而言具有破坏性损害和分裂的解决方式。”[124]劳拉·纳德尔概括道：

　　对没有反映运用者需要的国家法律制度，人们将做出反应：挫败的土耳其人将弃之不顾，黎巴嫩人会巧妙应对，加纳人将详尽阐述，赞比亚人会实施私力救济——而感到接近法律和司法受阻的美国人亦将如此。在犹太人地区，此种事例比比皆是：无法接近司法且大量的私力救济。私力救济倾向会激励替代性方式的设计；私力救济也将增加暴力并损害制度。[125]

　　第二，解决纠纷，维持秩序。私力救济实现纠纷解决和维持秩序功能的手段，与公力救济诉诸国家强制力不同，它依靠私人力量。私力救济可能令复杂的纠纷简单化，[126]如复杂纠纷转化为决斗等实力的博弈形式，也可能令简单的纠纷复杂化，如冲突激化导致“民转刑”。公力救济也会导致冲突扩大、持久和延伸，“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此诉讼经常导致争执者与其各自家庭之间多年怨恨关系的产生。”[127]尽管诉讼也有使纠纷一刀两断之功能，但相比私力救济，更侧重片断、局部、法律上的争议解决，离彻底解决纠纷更遥远，更容易“藕断丝连”。在许多人看来，民间收债或私力救济会导致暴力横行。但调查表明，陈鸿强十多年收债，从纠纷解决、暴力使用、民转刑、债务人是否诉诸公权力或报复、公权力是否介入等情况来看，都不存在冲突激化或影响秩序的问题。他只是几个人代表债权人与债务人交涉，虽出语常有不逊，偶尔也稍稍展示身体的权力，但更多诉诸“借钱还债、天经地义”的规范，对方强硬则“敌进我退”，债务人则倾向于合作。这类行动经反复博弈事实上生长出一定的潜规则：当收债人出现时，债务人通常并不细致算计彼此每一步行动，而还债或至少部分归还，[128]从而导向自发的和平、规范与秩序。私力救济尽管可能形成秩序，但多为私人无意识行动的客观后果；尽管可能会与国家产生默示的共谋， [129]但许多情形下却可能会导向国家目标的反面。私力救济有可能形成规则和习惯（正如本文调查的华南一个民间收债个案所表明的那样），最终作为一种法律外的力量影响到法律规则的形成和司法过程，但其主要方面体现为无规则。

　　第三，自治功能。公力救济诉诸公力，私力救济依靠私力，功能实现的手段不同导致主体性作用即当事人对纠纷解决的参与性不同。通过程序实现实体正当化的重要机理，是当事人参与并经过一整套法定程序，程序本身的公正可令不满得以吸收，当事人的主体性在一定程度上得到满足。但依靠自己比求助国家更能实现充分张扬的当事人主体性：当事人亲身投入战斗，以本人或其自然延伸（诸如亲友、朋友的朋友）之力量与困难作斗争，最后独立自主解决问题、化解纠纷、控制局势、实现私人的正义，而无需被迫依赖第三方。这给当事人带来的自我实现成就感和精神满足的效用在许多时候远远超过经济收益本身，这是一种基于当事人自治的胜利之喜悦，一种出于人类报复本能的人性之快乐。主体性的充分发挥更有利于吸收不满、消解冲突、平息愤恨，而寻求他人帮助可能在精神上有所损失，因此，为什么私力救济，有时是源于私人自治的心理感受。

　　这恰当解释了为什么诱拐妇女的纠纷更多地通过私力救济解决，以及为什么此类情形易引发暴力案件[130].美国法人类学家霍贝尔分析了45个科曼奇人诱拐和通奸的事件。被抛弃的丈夫可紧追不舍，索取“南爱沃克”即赔偿金，但诉讼过程总伴随着暴力冲突的危险，丈夫有权使用武力，但这并非法律特许权，因为一旦出了人命就会导致复仇。在45个案件中，41个原告胜诉，侵权人支付赔偿金。[131]他评述道，原告胜诉是由三种因素共同作用而实现的： “（1）诉讼仅就一些预先规定的案由方可提出，除邪巫术行为外，其他犯罪行为很少由诉讼来解决；（2）私奔案件处理的方式旨在缓和事件最初突发时所产生的愤恨情绪；（3）习惯总是努力使受侵害的丈夫最终比被告占据更多的优势。”[132]这方面的纠纷及其解决有无数的例证，又如：特洛伊王子帕里斯诱拐斯巴达王的妻子海伦，引发了十年的特洛伊战争，以迈锡尼国王阿迦门农为首的阿哈伊亚诸国同盟最终摧毁了特洛伊城；1837年，因无法忍受丹特斯疯狂追求自己的妻子，俄罗斯诗人普希金与之决斗受伤而死；春秋时美女夏姬每次私通和再嫁都引起了春秋列国格局变化——陈亡、楚衰、晋兴、吴起，这亦可视为因女人导致私力救济的典型例证。就诱拐妇女的纠纷而言，受害人之所以普遍选择私力救济，原因之一正是其功能有助于受害人主体性的张扬、愤恨情绪的缓和以及尊严重建，而公力救济在功能上更难弥补受害人的精神伤害。

　　依其功能，私力救济在特定情形下更可能被选择、或更容易生长、或与纠纷类型存在一定的关联：

　　1.有些纠纷可诉诸公力救济，但客观上难以排除私力救济，因为基于人类本性、规范或习惯，私力救济的功能与特定纠纷存在某种“自然的暗合”。例如，不便通过公开、正规程序解决的隐私等情感纠纷，或许可纳入公力救济框架，提起隐私权诉讼、“第三者”赔偿诉讼等，但即便诉诸司法也很难获得切实救济。首先，公力救济在民事诉讼中通常采取损害赔偿方式，而情感纠葛错综复杂，绝非简单的利益之争。在刑事诉讼中，国家取代私人成为原告，虽可能对违法者施以刑事制裁，但也在一定程度上令受害人的角色边缘化，例如受害人没有适当诉讼地位而无法参与程序，对受害人无赔偿或者赔偿不足。第二，此类纠纷强调当事人主体性的张扬，即便已诉诸公力救济仍难平息不满，而酝酿着冲突的反复——在公力救济后一些人为了名誉和尊严仍然寻求私力救济，[133]甚至报复法官。 [134]第三，对涉及隐私的案件，诉诸公力救济

[1] [2] [3] [4] [5]  下一页