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　　七、结论

　　现在简单归纳一下人们纠纷解决行动选择的因素。为什么私力救济，其动因（即抑制公力救济的因素）主要有：（1）私力救济行之有效，诉讼收益的实效性弱； （2）诉讼成本太高，需预付较高费用；（3）诉讼周期长、效率低；（4）公力救济制度不合理，诉讼程序复杂，技术性强，不确定因素多；（5）司法不公普遍存在，民众对司法的信心不足；（6）公力救济的功能有局限；（7）诉讼可能影响当事人之间的社会关系；（8）诉讼无法充分吸收当事人的不满，通过私力救济实现正义令当事人更展示主体性；（9）当事人自保和报复的冲动，等等。为什么公力救济，其动因（即抑制私力救济的因素）主要包括：（1）公力救济制度完善，运作正常，能公正快捷地解决纠纷，合符当事人需要；（2）缺乏适当的替代性选择；（3）私力救济成本更高，风险更大；（4）私力救济不可行，没有法律效力；（5）需利用公力救济的特殊功能；（6）对特定人群而言，公力救济更便利，如法律专业人士；（7）信仰法律，诉讼意识强，或者未遭遇过公力救济的缺陷；（8）与收债人打交道缺乏安全感，等等。后者是推动人们提起诉讼的因素即诉讼动力，前者是抑制诉讼的力量即诉讼阻力，两种力量的对比决定人们是选择公力救济还是私力救济、以及将诉讼进行到底的程度——是否穷尽一切救济：上诉、申请再审、甚至申诉。

　　概而言之，人们对纠纷解决的态度是一种典型的实用主义逻辑：哪一种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就会被选择。行动选择的关键在于，是否行之有效。利益是行为的基本动机，为什么私力救济，显然源于人们现实或预期利益之激励，取决于不同救济方式收益、成本、效率、机制、功能等方面的比较，人们的行动基本上可视为理性选择，而并不是某些人比另一些人更崇尚武力，属于非理性的“野蛮人”。暴徒有暴徒的理性，正如在贝克尔看来，罪犯也是理性行动者，而警察同样追求利益最大化。[192]私力救济行动内含着一种经济逻辑，它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。可司法事项有限性以及接近司法障碍的大量存在，也促使人们在一定情形下转向私力救济。一个理性人组成的理性国家当承认理性的个人之选择。而为什么私力救济，与私力救济为何存在，实际上是一个问题的两个方面。前者系微观层次，侧重于个人对纠纷解决方式的选择；后者属宏观视角，强调私力救济作为一种社会现象的客观存在。个人的行动选择汇集成社会的整体状况，既然有人选择私力救济，私力救济当然就存在，后者是基于个人选择的重叠而形成的集体状况。

　　法律的成长伴随着国家对私力救济的控制，但私力救济却是运用最广的纠纷解决方式。初民社会以私力救济为常态，古代社会，如巴比伦，公力救济开始产生，但仍融汇大量私力救济的因素。[193]私力救济也广泛存在于现代社会，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。[194]英国1997-1998年一项实证研究表明，个人面对较重大的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，[195]美国亦有类似特征， [196]私力救济可谓人们面对冲突的典型反应，被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以“厌讼”文化自居的中国，也不用说日本的诉讼利用率[197] 了。“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”[198]事实上，现代社会绝大部分纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视，其边缘化很大程度来自忽视和误解，应认真对待私力救济。尽管法治是现代社会的基础，司法最终解决是法治的基本要求，但这并不等于唯一或首先解决。私人争执本质上属私人之事，私力救济和社会型救济对应着私人自治原则，私人自治与司法最终解决并行不悖，共同构成法治的两面。没有对私人自治的尊重，排除私人在法律执行中的作用，决非有效的法治。

　　从私力救济向公力救济演进体现了人类文明进步，但国家资源和能力有限，公力救济无法也不必完全排斥私力救济。私力救济不可能、也不打算取代公力救济，它只在一定范围内发挥补充替代功能。私力救济有一定合理性，应具体情况具体对待，而非一概禁止。交涉、合作的私力救济应予鼓励。国家也可原则上禁止以武力或武力威胁保障权利，但作为更优配置不妨进一步区分各种情形，比如，对因私力救济引起的纠纷法院可通过法益衡量做出裁判，对无法进入国家视野的情形予以默认，设置各种许可私力救济的例外（如正当防卫、自助行为、占有人的私力救济）。[199]国家可考虑适当发挥私力救济的积极功能，限制和疏导其消极倾向，并通过立法使之逐步、部分地纳入法制轨道，形成与公力救济、社会型救济相互并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。三者发挥比较优势、良性互动，更有利于化解社会冲突、缓解司法压力、节省公共资源、维护社会秩序。

　　我们费力研究公力救济却依然感到“只缘身在此山中”，而当引入私力救济作为参照时，许多问题便“柳暗花明”。我站在河的对岸，孤独地观察私力救济，一个意外效果便是，它反而加深了对公力救济的认识，揭示了它存在的问题，启示了前进的方向。

　　注释：

　　* 本文系我的博士学位论文《论私力救济》（2003年）的一部分，2004年度“中国法经济学论坛”暨制度经济学研讨会（杭州）会议论文，一个简本发表于《中国法学》2003年第6期（1.6万字），《高等学校文科学术文摘》2004年第1期转载。丁利、王亚新、冯象、许章润、苏力、应星、张志铭、张薇薇、梁治平等师友提出了宝贵意见，香港中文大学中国研究服务中心就此项研究邀请我访问，本文修改稿于2004年7月在该中心完成，特此致谢。

　　[1] 毛泽东：“和中央社、扫荡报、新民报三记者的谈话”，1939年9月16日。

　　[2] [意]尼科洛·马基雅维里：《君主论》，董存山译，北京，商务印书馆，1986年版，第83页。

　　[3] http://jc.gov.com/personal/ysxs/spzj/spzj12.htm.本文引用的网络资源皆于2003年7月9日访问。

　　[4] 基于实证调查对法律作用的一个分析，如见徐昕：“法律是否重要？——来自华南的一个民间收债案例”，《社会学研究》，2004年第1期；亦见Robert C. Ellickson，Order without Law：How Neighbors Settle Disputes， （Cambridge，Mass： Harvard University Press，1991）。

　　[5] 参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京，商务印书馆，1985年版，第95页以下。

　　[6] 江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年，第4页。

　　[7] 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，北京，中国人民公安大学出版社，1991年，第3页。

　　[8] 贺卫方：“法学：自治与开放”，《中国社会科学》，2000年第1期。

　　[9] 梁慧星：《民法总论》，北京，法律出版社，1996年，第252页。

　　[10] 该学说可溯及古罗马，为萨维尼、温德雪德、穆特尔、黑尔维格、瓦哈等德国学者倡导，至今有相当影响。如见李祖军：《民事诉讼目的论》，北京，法律出版社，2000年版，第102-105页。

　　[11] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版，第8页。

　　[12] [斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，中文版序第1页。

　　[13] 为叙述便利，本文不采ABC的代号方式，但对人名、地名等依社会调查规范作了

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