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为什么私力救济(完全版)(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:57:33   点击数:[]    

功能比较”部分。

  [180] [美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,北京,中国政法大学出版社,1994年版,第47-50页。

  [181] 参见布莱克:《社会学视野中的司法》,第10页。如在一个意大利人聚集区:“劝说他们中的某人报警几乎是不可能的。事实上,他们避开所有社会控制的公共机构。他们以一种极不正规的方式来处理纠纷、合同以及商品买卖,通常仅限于直接的各方当事人。”而这在不同程度上适用于所有的同民族的人。布莱克:《法律的运作行为》,第92页。

  [182] 参见徐昕:“为什么合作?——华南一个民间收债个案的分析”,《中国社会科学评论》(香港),2003年第2期。

  [183] 布莱克:《社会学视野中的司法》,第13页。

  [184] 布莱克:《法律的运作行为》,第19页。

  [185] 同上书,第17页。

  [186] 同上书,第13页。

  [187] 同上书,第35、65页。

  [188] 同上书,第58页。

  [189] 官员收债不仅运用私人力量,还“搭便车”非正式地运用国家权力,故更有效地解决纠纷便在情理之中。

  [190] 参见徐昕:“国家的态度:民间收债和私力救济的表达与实践”,《中外法学》,2004年第1期。

  [191] 私力救济是一种高度分散、私人执法的社会控制机制。私人执法其实是社会普遍特征:许多法律既可由公共机关也可由私人执行;公共机关向告发者支付赏金引进了私人执法作为公共执法的补充;正当防卫实质是国家来不及执法时私人代为执法;私人自保(如雇保镖)、调查(如雇私人侦探、发布私人通缉令、商场搜身)、处罚(如私人罚款)行为,一定程度上可视为公共执法之替代。关于私人执法,如见徐昕:“法律的私人执行”,《法学研究》2004年第1期;William M. Landes  Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.

  [192] 参见贝克尔:《人类行为的经济分析》。

  [193] 《汉谟拉比法典》规定自由民特定情形下有权实行私力救济,如法典第21、25、129条,并以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段,如法典第196条、197、198、200、205条。

  [194] 布莱克:《社会学视野中的司法》,第82页。

  [195] Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,Oxford:Hart Publishing,1999.

  [196] 现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如,Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布莱克等人研究表明,在美国,当公民可采取法律行动时,他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师,即便通知,警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件,只有1/10的美国人会与律师联系,律师只就其中约1/2的案件起诉,起诉后90%以上的案件可庭外和解,故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。参见布莱克:《社会学视野中的司法》,第5页、第21页注41-45及引证的文献。

  [197] “在日本,私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”[日]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》 (1-4),李薇译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,北京,中国法制出版社,2000年版,第390页。又如,“日本民事诉讼利用者调查结果报告书”,林剑锋译,载张卫平主编:《司法改革论评》第3辑,中国法制出版社,2002年版,第410-457页。

  [198] [日]小岛武司:“仲裁——一种私设裁判”,林剑锋译,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》,1999年第1卷,西南政法大学,第83-88页。他还说:现代裁判因“正当程序”这一宪法上的要求而日益走向精致化,以至于可以和精巧的手工艺品相媲美。就现在大批量生产的自动化年代而言,现代裁判几乎是通过近前代的“劳斯莱斯方式”制作出来的精品。

  [199] 私力救济的法律化,参见徐昕:“通过法律实现私力救济的社会控制”,《法学》,2003年第11期。

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  西南政法大学法学院·徐昕

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