ovative Funktion verlieren und nur noch eine inhaltsleere Symbolfunktion behalten und was zweitens auch die Funktionalit?t des Legitimationsprozesses impliziert, denn das System kann nur funktionieren, wenn auch der Rechtsunterworfene funktioniert, wenn er [47-48] m?glichst st?rungsfrei lernt und sich in das System einfügt [59]. Noch einmal: die Legitimation geschieht hier nicht im Verfahren, sondern durch Verfahren, die Richtigkeit ist also mit dem Verfahren identisch: ein neues Naturrecht (wenn auch von Luhmann gewi? nicht so gemeint)。
關係的概念是指,一個存在者與其他存在者的關係所共同構成的存在。重點放在共同構成的存在。藉此而凸顯出功能論的關係思想,依此論,一個存在者完全化為他的關係整體性。對功能論者而言,不再有關聯事物與關聯本身的兩極性,唯有剩下關聯。此關聯由此成為理所當然,而且同時作為實體的新形式出現.不可避免的結論是,存在者完全有代替性。在 Niklas Luhmann 的體系理論中,以法律為例,特別明顯指出功能的這個結論。如上述簡短提到,體系無磨擦的發揮功能是主導的動機:一方面要求價值,亦即正義,喪失其批判的、新生的功能,且尚含有空白內容的象徵功能;其次,涵蘊合法程序的功能性,因為只有當受規人發生功能,當他儘可能無阻礙地學習與進入體系內,此體系才算是有功能〔註五九〕。再者:合法性不是在程序中產生,而是經由程序而產生,正確性與程序合一:一個新的自然法(即使 Luhmann 並不如此認為)。
〔64〕
Dem Dilemma von v?lliger Versteinerung des Rechts durch ein dinglich-ontologisches, statisches Denken auf der einen Seite und totaler Fungibilit?t des Rechts durch ein funktionales, nicht-ontologisches, dynamisches Denken auf der anderen Seite ist nur zu entrinnen, wenn es gelingt, im zwischenmenschlichen Bereich, in dem das Recht angesiedelt ist, eine seinsm??ige, nicht beliebig manipulierbare, Identit?t konstituierende Wirklichkeit zu entdecken. Dieses Gesuchte ist die Person als das Schnittpunktph?nomen von Gegenstand und Beziehung, von Statik und Dynamik. In der Person ist die Relationalit?t, die Struktureinheit von Relatio und Relata, konkret verwirklicht. Die oben angesprochene Ontologie des Relationalen mu? daher in ihrer Ausgestaltung eine Ontologie des Personalen sein, eine Ontologie, die nicht mehr das Ding, sondern die Person als Modellfall von Sein erkennt. Und somit mu? [48-49] sich auch eine Ontologie des Rechts als relational-personale Ontologie konstituieren. Wie das gemeint ist, kann hier nur noch ganz kurz angedeutet Werden.
如果在人類之間有法律的領域內,要成功地發現一個合乎存在的、非可任意支配的、構成同一性的實在性,則只有產生二者之間的兩難:一方面法律由一個事物存有論的、靜態的思想而完全僵硬化,另一方面法律由一個功能的、非存有論的、動態的思想而有可取代性,二者之間的兩難.所尋找的是作為對象與關係、靜態與動態交點現象的人。在人之中具體地實現關係性、關聯事物與被關聯事物的結構統一性。上述關聯事物的存有論,必定因而在其發展中,是一項人的存有論、一項不再認為以物,而是以人作為存在模型情形的存有論。因此法律存有論的形成,也必然是作為關係到人的存有論。其所指稱的意義,在此只能十分簡短地說明。
〔65〕
Der Mensch vollbringt sich als Person in seiner Verwiesenheit und Angewiesenheit auf andere Personen und Dinge, im Guten wie im B?sen: er ist Vater und Sohn, K?ufer und Verk?ufer, Sch?diger und Gesch?digter, Eigentümer und Dieb. Diese personalen Bezüge bilden das Fundament, gleichsam den “Stoff” der Rechtsordnung, so da? Werner Maihofer Rechtsordnung geradezu als ein “Gefüge von Entsprechungen” definieren kann [60]. Was jede Rechtserscheinung als solche identifiziert, ist also nicht ein transzendentales “Recht an sich”, sondern es ist der konkrete personale Bezug zwischen Menschen und Dingen [61]. Da dieser Bezug konkret und wirklich ist, ist er nicht wertfrei. Aber er steht nicht zur beliebigen Disposition. Das hei?t nicht, da? er für alle Zeiten unab?nderlich festgelegt w?re, er ist vielmehr stets auch durch Zeit und Situation bestimmt. Der Selbstvollzug des Menschen geschieht notwendig in derGeschichte. Darum ist auch das Recht geschichtlich [62]. Aber immer wird sich Recht nur dadurch legitimieren k?nnen, da? es dem [49-50] Menschen das ihm als Person Zustehende gew?hrt.
對其他人與物的關係性與依賴性中、在善與惡中,人們作為人而完成發展自己:他是父與子、買受人與出賣人、加害人與被害人、所有權人與竊盜.這些人之間的關聯,建立法律秩序的基礎,同時也是法律秩序的「材料」,故 Werner Maihofer 能把法律秩序就定義為一個「相對應的構造」〔註六十〕。作為此種的每個法律現象,其相同之點,不是一個超驗的「法律自身」,而是人類與事物之間具體的人之關聯〔註六一〕。因為此關聯具體且實在,它不是與價值無關的。但它不是可任意處置的。這不是說,它永遠不變地確定,而是經常受時間與狀況所決定。人類自我完成必然在歷史中達成。因此法律也是時代性的〔註六二〕。但法律給予人類作為人所應有的,它永遠只能因此而有正當性。
〔66〕
Was also ist die Gerechtigkeit, die Rechtsidee? Radbruch hat diese Frage offengelassen. Sehe ich recht, so müssen wir die Rechtsidee hienieden in unserer Welt suchen, wir müssen sie bei uns selbst suchen. Die Rechtsidee ist die Idee des Menschen - was auch sonst k?nnte sie sein? Nur: Was ist die “Idee des Menschen”? Darauf wird es allein im Diskurs der vielen Argumentationspart-ner eine plausible, konsensf?hige Antwort geben k?nnen, freilich immer nur eine vorl?ufige und stets offene Antwort,wobei noch hinzuzufügen ist, da? in der Regel nur eine Falsifizierung, d.h. die Erkenntnis, was schlechthin ungerechtes Recht ist, m?glich sein wird, nicht aber eine Verifizierung im Sinne einer Erkenntnis dessen, was schlechthin gerechtes Recht ist. Doch wie auch immer, das “Was” und das “Wie” der Gerechtigkeit lassen sich nicht voneinander trennen, sie bedingen sich gegenseitig. Dieser Zirkel ist unaufhebbar. Er ist im Menschen selbst angelegt. Denn der Mensch ist das “Was” und das “Wie” in einem.
什麼是正義、法律理念?Radbruch 對此問題沒有解答。如果我的看法是對的,則我們必須在我們塵世世界中追尋法律理念,我們必須在我們自己身上尋找它。法律理念是人類的理念──它還可能是其他的事物嗎?只是:什麼是「人類的理念」?這只能在許多論證同伴的對話中有一可信的、能有共識的答案,當然永遠只是一個暫時的、且一直是開放的答案。在此尚須附加指出,原則上只可能有一個對於錯誤的證實,亦即有關什麼是不正法律的知識,而不是一個對於正確的證實,亦即有關什麼是公正法律的知識.然而無論如何 [50-51],正義是「什麼」與「如何」,是無法相分離.二者互為條件。此循環是無法去除的。此循環存於人類自身之中,因為人類是「什麼」與「如何」合一。
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〔註一〕我在下列書中深入探討:Kaufmann/Hassemer 主編當代法律哲學與法律 理論導論 Einführung in Rechtsph 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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