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　　导 言

　　法典法和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式，直到今天，它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别标志。

　　本文所指法典法，既指近代法典，又指以近代法典为主体的制定法体系。近代法典以《法国民法典》为标志。它是立法机关明文制定并公布实施的某一法律部门比较集中、系统的法律文件。它不是已有规范性文件的汇编，而是在原有法律规范基础上制定新的立法文件，代替过去调整同一类关系的规范。近代法典具有学理性、系统性、确定性和内部和谐一致的特征，是大陆法系特有的一种高水准制定法。本文所指法典化，在静态时，等同于法典法的含义，在动态时，则是法典法的一个形成发展过程。

　　本文所指判例法，是指经法院多次援用而被赋予一般规范性质的就具体案件所作的司法判决，它是与立法机关的制定法相对称的法官创造的法。作为包含判例法传统和一整套判例法理论及方法的判例法，是英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的判例法体系，是普通法系特有的。

　　大陆法系法典法与罗马法传统密切相关，它以近代理性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则；普通法系判例法与英国普通法传统密切相关，它以近代经验主义为基础，先例确立和判例法的形成贯穿着从具体到抽象、从实践到理论的经验论原则。大陆法系法典法的运作是与法律制定相分离的法律的消极适用，普通法系判例法的运作是与法律创制相结合的法律的积极实施。

　　中国法源远流长，有自己独特的发展道路。但从近代以来，大体上走上了大陆法系法典化的历程。

　　上篇：大陆法系法典法与普通法系判例法之比较

　　（一）大陆法系的法典法传统与普通法系的判例法传统

　　大陆法系的法典法传统是罗马法传统与近代理性传统相结合的产物。大陆法系是以罗马法为基础发展起来的资本主义法系。古罗马自《十二表法》以来就形成了编纂成文法的风气。帝国中期以后出现了被称为“法典”（codex）的各种各样的法律汇编，如《狄奥多西法典》等，这些法典，受到了繁荣的罗马法学的深刻影响。这种风气到查士丁尼皇帝时期达到顶峰，他主持的编纂工作虽然仍遵循过去法典编纂的方法，但编纂成果更全面、更系统。同时，新法典生效后，禁止引用旧法，在理论上统一了罗马法，从而巩固了罗马法典编纂的传统，即把庞杂的法律规范用概念、原则和规则全面、系统地加以表述。 这一传统影响深远。12世纪以来，欧洲掀起了一场“罗马法复兴运动”，以罗马法为渊源发展起来的规范又有了迅速发展，以致逐渐形成了有共同的、渊源于罗马法的法律思想和法律体系，有共同的术语、概念和范畴的欧洲之共同法。法学家从罗马人那里接受下来的社会应受法律规范调整的思想逐渐被各国所接受，“法便在一切国家里（法国是在16世纪）开始真正发展起来了，除了英国以外，这种发展到处是以罗马法典为基础的。” 美国学者查尔斯·舍曼指出：“就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看做是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上了现代语言的外衣而已。” 这种说法虽然有些言过其实，却一语道出了大陆法系法典编纂与罗马法传统的紧密关系。

　　一个以《国法大全》充当权威的大陆法系，对于近代启蒙运动这样强有力普遍的理性潮流的影响，比普通法系更开放些。古代的自然法思想曾对罗马法产生过巨大的推动力。格劳秀斯等人的天才，则使自然法思想极大地影响了近代私法。启蒙运动确立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基础上，这种理性的动机导致了法律变革，导致了理性与罗马法传统的结盟，促成了近代国家的法典编纂。随着法学的繁荣，地方法学和自然法学著作的不断问世，接受罗马法传统的大陆法系日趋坚定了法典化的观念。1804年《法国民法典》将发源于罗马法，形成于中世纪欧洲大陆各民族继受罗马法的过程中的法律传统，划时代地以近代社会生活的思想观念和生活内容集大成于一典。从此，一个严格意义上的法典法传统得以确立。1896年，德意志人又在以往历史已奠定的基础上颁布了与罗马法有直接血缘关系的《德国民法典》。这部法典巩固了《法国民法典》所确立的法典法传统，并在制度与技术、原则与思想、形式与内容上达到了新的时代高度。《德国民法典》的颁布把法典法传统发扬光大，对后来欧洲和东方国家的法律都有直接和间接的影响。

　　大陆法系的法典法传统是近代民族国家从政治统一走向法律统一的产物。近代意义上的法典编纂是在西欧民族统一国家形成后才开始的。欧洲大陆国家通过资产阶级革命先后实现了国家统一和政权集中，国家主权观念和自然法、人民主权、分权原则等思想结合，将国家对立法权的垄断推到了一个新阶段，即只有立法机关才能立法，这样，就确立了成文法在法的渊源中的主导地位，从而有可能颁布全面系统的法典，并成为各国法中最主要、具有最高效力的部分。 一方面，国家的政治统一为法典编纂提供了前提，《法国民法典》的编纂是在法国大革命后拿破仑一统天下的形势下制定的，《德国民法典》的制定则与德意志统一不可分。另一方面，法典编纂又为解决国家法律多元制的矛盾状况，实现法律统一，保证资产阶级的政治稳定作出了贡献。美国学者艾伦·沃森指出：“既然这些法典是官方所需要的，那么，它们势必要取得相应的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。因此，对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，并且当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”

　　大陆法系的法典法传统是在欧洲大陆法律学说的影响下形成的。谈到罗马法，有“法学家创造罗马法”的美誉。虽然罗马法学家的作用只是表述法律而不是独立创制法律，但这一美誉却道出了罗马法学家同罗马法的一种不解之缘。从罗马法学家的兴起到成为一个有影响的特殊阶层，从奥古斯都指定法学家享有“公开解答法律”的特权，到公元5世纪初东西罗马皇帝颁布《引证法》钦定“五大法学家”所享有的殊荣，直至查士丁尼法典编纂时法学家留下永不磨灭的足迹，都说明了罗马法学家对罗马法学理化、系统化及法典编纂所作的贡献。 《国法大全》中的《查士丁尼法典》出自乔万尼和特里波尼安之手；《法学阶梯》则基本出自盖尤斯的同名作；《学说汇纂》是诸多法学家的言论及学术研究之结晶。从某种意义上说，罗马的法典及罗马法传统，正是罗马法学家们敏锐思维、深邃哲理之精华，罗马法是法学家的法。公元12世纪欧洲复兴罗马法是从法学家研究《国法大全》开始的。在罗马法精神和注释法学派的熏陶下，一个崭新的法学家阶层在西欧登上历史舞台。他们把罗马法的概念、原则、制度和精神运用于当时的社会实际，用以探讨和提出解决各种他们所面对的法律问题的规则和方法；他们还普遍被吸收到各国国王政府中担任官职，积极参与立法与司法实践。正是由于他们的活动，原来纷繁复杂的欧洲大陆各国各地区的法律才形成了某种共同的特征和传统，从而形成一种具有学术性质的欧洲普通法，为近代欧洲大陆的法典化铺平道路。以《法国民法典》为代表的近代早期法典编纂是在古典自然法学思想和法国私法学的推动下完成的。“朴蒂埃的劳动，为法国法学界提供了经过消化的罗马私法法学成果，使《法国民法典》的起草者们得以在比较短的时间内完成了这篇历史的杰作。” 《德国民法典》是在历史法学的影响下编纂的，贯彻了这一学派的分支学说汇纂派所创立的符合德意志民族精神的近代私法体系。茨威格特和克茨指出：“在用语、技术、结构和概念构成方面，-连同由此而产生的所

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