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　　下篇：法律形式合理性与中国之法典化道路

　　（一）法律形式合理性之思考

　　德国著名社会学家马克斯·韦伯对西方法的“合理性”问题有过充分论述。他把“合理性”分为“形式合理性”和“实质合理性”两种，所谓形式合理性是指一种纯形式的、客观的、不包含价值判断的合理性，它主要表现为手段和程序的可计算性、形式的合逻辑性。所谓实质合理性，是指立足于某一信念、理想的合理性，为达此目的可牺牲一切。这种理想和信念就是“四海之内皆兄弟”，对全体社会成员的需求给予同等的满足，保证其权利和义务分配上的实际平等。马克斯·韦伯把历史上的法分为合理的、传统的和神授的三种类型，把第一种称为“形式法”，即符合形式合理性的法，后两种统称为“实质的伦理法”。对于“形式法”，他解释说：“所谓形式法律，是指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它是由一整套形式化的、意义明确的法规条文组成的，它把每个当事人都以形式上的‘法人’对待并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因素。”

　　对于“形式法”，马克斯·韦伯总结了四个特征：第一，它是由一套形式化的、意义明确的法规条文组成，而不是由宗教命令、伦理规范和风俗习惯组成的。因此，它是由代议制的立法机关依据立法程序自觉制定的。第二，这些法规条文已经体系化了，经过分析得出的法律判断以整合的方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法规体系。一切可预见的实际情况都必须在逻辑上被包含在其中。因此，法能够像技术合理性的机器一样运行，从而保证个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并且极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的，不可逾越的“游戏规则”为限制的，特殊类型的和平竞争。第三，构成这些法规的法律概念是语义明确的、经得起逻辑分析的。第四，这些法规能用理智加以控制，摆脱了神秘的方法和手段，诸如宗教仪式，巫术方法等。此外，这种法律还有实体法与程序法、法律问题与法律事实、立法工作和司法工作分开等特点。

　　尼尔·麦考密克也对法律合理性问题有过专门论述。他说：“我们在构筑我们的法律制度和执行这些制度的程序中都需要高度的合理性。法律推理不仅是由实践合理性所支配，而且是实践合理性的一种形式。我们不应当低估合理性在法律推理中的广泛运用。但我们应当认识到即使在这种情况下也有一些限度，即经验的判断不能超出为何可以用法律的逻辑解释的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的优点……。” 他认为合理的法律制度除了要有一套能普遍适用的、始终如一、没有矛盾的规范系统，还要有相应的立法机构和执法、司法机构，从而使这套规范能真正地运行和完善。他说：“一项合理的法律程序要求有旨在支配一群人的行为规范，从给这种行为提供严格的评价标准的意义上是规范……这些规范的主旨应该是无处不在的（但可能只是或多或少地普遍适用），而且它们应该是一致的，即没有相互的矛盾或冲突。为了保证把这些规范经常和持久地适用个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。对有争论的进行裁决的过程必须包括一个合理的进行实地调查的过程。修改或修正整套规范的持续的过程，要求存在一个立法者和立法机构，有一个由训练有素的法律工作者组成的专家团体供他们咨询。” 但是，麦考密克却把一个形式上合理的法律体系的形式上的合理性仅仅看成是一个真正合理的法律体系的必要条件而非充分条件，“法律合理性或法律推理作为一种合理的论述模式而言必须总是包括比仅仅从规则推理更多的东西”， 在他看来仅仅追求形式上的合理性是不够的，还应追求实质的合理性。

　　虽然麦考密克在很多方面继承了韦伯的法之合理性思想，但又有明显的不同：韦伯理解的真正合理性只是形式合理性，他所理解的合理性的法，只是法规体系的合逻辑性，只是一个能供任何人使用，能解决一切社会问题的协调统一的法规体系。但麦考密克认为，合理性的含义中虽包括合逻辑性的意义，但不能仅仅归结为形式上的合逻辑、合理性问题实际上是价值问题，法律的合理性除了要求其规则体系的合理性，其产生和适用过程也要有合理性，法律的合理性还应与社会的道义观念结合起来，加入智慧、同情、正义感等因素。韦伯否认形式合理性与实质合理性的相容性，他认为形式上的合理性一定意味着实质上的非理性。但麦考密克认为，形式合理性与实质合理性是相容的，而且是相互依赖的。

　　法律合理性，特别是法律形式合理性之探讨在国内学术界才刚刚起步。总的说来，国内学术界坚持法律的形式合理性与实质合理性是不可分割的，并认为实质合理性比形式合理性更重要。不过，就法律形式合理性本身而言，韦伯的观点对国内法学界有较大的影响。以公丕祥的观点为例，公丕祥将法律形式的合理性与法律实质的合理性，分别视为法制现代化的实证标准和价值标准。在他看来，法律的形式合理性（他称之为法律的形式化）具有以下表现形态：（1）法律规范的严格性。法律规范的本质特性是表现了掌握国家权力的统治阶级意志，受到有组织的国家强制力的保护。为使这一本质特性得以实现，法律规范必须外化为逻辑形式上严格明确的具体规则。在大多数情况下，这种规范需要借助于逻辑分析的手段加以展开，通过具体的解释技术，适用于个别案件。（2）法律体系的完整和谐性。在法律的运动发展中，每个国家的个别法律规范必然地组合为一个完整有机的法律规范总体结构。法律规范的总体结构反映了构成它们基础的社会关系的结构性，反映了构成法律体系各个要素之间的相互联系及其内部的和谐一致性。法律规则体系是一个结构严谨、层次分明、内在联系紧密的有机整体。在这一有机体中，各个要素既互相联系，又各具法律属性和职能，发挥着各不相同又相互影响的作用。（3）司法过程的程序法。司法过程实际上是通过法律适用这一中间环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化成为社会成员的具体单个的行为。司法的任务在于把一般分割应用于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。（4）法律的效益化。法律的形式合理性建立在制度、功能和效益的基础上。法律形式主义运动要求通过立法活动制定出来的法律能对社会产生实际的影响，从而表明法律是有效益的。

　　武树臣通过对法律文化的动态研究，探讨法律形式与法律内容的关系。他认为，在法律文化的发展运动中，法律文化的内容（即基本精神）和法律文化的样式（即宏观的外部特征）之间的相互联系与作用，构成了法律文化发展运动规律性的一个侧面。一方面，是内容决定样式，在法律文化的发展运动中，法律文化的内容改变了，它就要求改变与之不相适应的样式，促使样式或迟或早地发生变化，直到两者基本协调为止。另一方面，样式具有相对独立性和广泛应用性。如秦代以成文法取代以往的判例法，但却在特定情况下承认判例（廷行事）的使用价值；辛亥革命后中华民国的法律文化虽然是对封建法律文化的否定，但却沿用了成文法与判例法相结合的混合法样式。由于法律文化样式是长期法律实践活动的产物，是高度凝练的定型了的东西，因此，在一定意义上说，任何法律样式本身都体现其自身的合理性。在法律文化的发展过程中，内容和样式的关系是动态的多层次的。有时样式变了，仍可保留部分旧的内容。武树臣还认为，从法律文化的内容而言，人类法律文

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