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法典法、判例法与中国的法典化道路(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:21:41   点击数:[]    

内容和形式均与大陆法系雷同。清王朝的迅速崩溃,使清末的许多法制改革措施得不到切实的贯彻执行,从这个角度来说,中国法律的近代化是一个悲剧。但清末改革,使中国的法律摆脱了诸法合体的封建形式,赋予中国法律以大陆法系法典形式的部门法体系,在法制发展的道路上走出了艰难而重要的一步。民国时期的法制改革是清末法制改革的继续,在大量引入西方法学研究成果的同时,以日、德法典为楷模进行大规模的法典编纂,吸取并运用大陆法系的立法原则和立法技术,完成了包括宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政法的六法体系-这是一个以法典为核心,以单行法为辅助的制定法体系。虽然有判例和解释例,但仅仅起到对制定法的补充作用,它们既不以“遵循先例”原则为依据,又没有形成一整套法律规则,因此与普通法系的判例法相距甚远。

  新中国法的发展,在经历了一个曲折的过程后逐步完成了一个相似于大陆法系法典法模式的制定法体系。新中国法是在废除民国时期立法的基础上建立的新型法律制度,但并不意味着废除法典化方法。在本国传统和前苏联法制模式的直接影响下,新中国法经历了从“政策法”到制定法的逐步法典化过程。由于作为基本法律的民法典迟迟未能出台,中国的法典法体系还未能真正实现,但从当代中国现有的制定法体系来看,就法律形式角度而言,十分相似于大陆法系的法典法模式。

  可见,社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独特之处,但中国自重视立法的作用以来,其轨迹基本上是沿着法典化的道路前进的。

  需要注意的是,中国并没有像普通法系国家(特别是英国)那样存在长期和牢固的判例法传统。回顾中国几千年的法制演化的历史,作为补充性法律渊源的判例并没有在中国的法律文化中留下什么强烈的印记。与作为制定法的律典的长期至尊地位相对照,判例的法源地位并非被每一朝代所承认。判例多是作为统治者的权宜之计,而且,在中国历史上也未留下什么好名声。

  在中国古代法律文化中,制定法早已形成传统,而判例仅仅是对传统的小小点缀。如果同时将中国古代的制定法与大陆法系具有形式合理性的法典法相比,将中国古代的判例与普通法系具有形式合理性的判例法相比,虽然差别都是明显的,但就形式特征而言,中国古代制定法与大陆法系法典法的距离还是明显接近于中国古代判例与普通法系判例法的距离。中国法在近代化过程中步入大陆法系的法典化进程,实际上是一种较接近于中国法律传统的选择。当代中国法的形式合理化仍然不能割断历史,中国古代的制定法传统和中国近代的法典化经验已经构成了当代中国法典化的历史动力。

  2.中国是个人口及地域大国,走法典化道路是维护国家稳定和统一的需要

  与其他法律形式相比,法典的长处在于它的包容性、系统性、科学性、确定性、整体性和直观性。法典是国家立法权高度垄断的产物,是国家权力机构向全国发布具有普遍法律约束力之“命令”的最佳途径,有极高的权威效力;同时,法典易为全体公民所知晓并产生普遍遵守的社会效应。法国、德国和瑞士等大陆法系国家的法典化进程向我们展示了从推进国家法制统一到促进国家政治统一的成功经验。有学者指出:“(目前中国)由于没有这样几部各集一类法律规范于大成的法典,现今各地方在具体适用法律的过程中,有时不得不根据较为简单和概括的国家性法律重新制定相应的实施法,而这些具体的实施法往往也会出现一些不必要的地方之间的差异,从而在一定程度上损害法律的安全性与统一性。” 我国的历史发展和现实国情决定了我国是一个采取单一制国家结构形式的统一的社会主义国家,并在宪法的基础上建立起包括基本法律、法律、行政法规、地方性法规在内的法律体系,只有将基本法律及较重要的法律采用法典的形式,才能确保中央立法机构的立法权威,确保法律体系和法制的真正统一性。

  法典化也是巩固中国现行政治制度的需要。1982年宪法规定,“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”(第2、3、58、126条)这说明人民表大会制度是我国根本的政治制度。法典化既是国家立法权高度垄断的产物,反过来,它又有助于维护国家对立法权的垄断,维护立法权在国家权力中的优越地位,这必然有助于维护我国的人民代表大会制度。

  随着“一国两制”的理论与实践,香港和澳门的法律在保持基本不变的前提下将归入中国的法律体系,为了保持新形势下中国法律体系的内在秩序,为了保持社会主义法律的主体地位及全国性法律的权威效力,国家主要法律的法典化显得更为迫切。有学者颇有见地地指出:“在这种格局下,如果国家性的法律体系中没有几个基本的,高度概括化、高度科学化、高度系统化,广泛包含和普遍适用的主要法律或法典,那么在国家性法律体系和特别行政区法律体系之间就会发生反常的不和谐甚至失衡现象,即地区性的法律体系中所具有的法律形式或渊源,将要比国家性法律体系中所具有法律形式或渊源更为丰富或等级更高。这不仅直接说明国家性法律的不足,还会给国家性法律本身的权威性和普遍性(或整体性)带来问题。在这些情况下甚至会产生地区性法律反过来影响国家性法律,即地方性规范向国家性规范倒流的情况,这是我们不可不预见的可能。” 由于香港和澳门作为我国的特别行政区将享有独立的司法权和终审权,中央司法权相对于特别行政区的地方司法权而言并无直接的优越地位,这样,维护中央立法权之权威性就显得更为重要。中央重要立法之法典化,有助于将来之特别行政区在保持立法相对独立及法制固有特色之前提下,自觉接受中央立法之积极引导与影响,从长远来说,有利于一国多域之中国法的趋同发展,有利于维护中国的长期稳定与统一。

  3.法典化是中国社会经济改革的需要

  虽然关于法的本质在世界学术史上有过无数次争论,但作为法的功能之一的社会改革功能已逐渐被越来越多的人所认识。耶林称:“目的是全部法律的创造者”,  “我们的时代期待于法制的不仅是要它建立程序,而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。” 中国和其他一些发展中国家一样,为了迅速缩短同西方发达国家的差距,改变本国在国际关系格局中的相对不利地位,必须把加速经济和社会发展作为首要任务,中国的法制建设必须维护立法机关的权威,走有计划立法的道路。一个有计划的、科学的立法道路,也就是一个法典化的道路,从1981年到1994年我国先后制定了四个立法规划,包括1982年至1986年的经济立法规划,“七五”立法规划、“八五”立法规划和1994年至2000年的五年立法规划,形成了立法工作中的“总体设计、分步实施”局面,快速建立起了以宪法为基础的制定法体系。随着我国从计划经济向市场经济的全面转轨,民法的法典化已成为一个十分迫切的立法任务了。

  (三)中国怎样走法典化道路

  中国的法典化必须注意:

  1.确立理性主义和实用性相结合的立法原则

  理性主义是罗马法精神的一个支柱,是大陆法系法典法传统的基本动力。我国对立法规划的重视实际上也是立法理性主义的体现,但仅仅这样,对一个国家的法典化来说是远远不够的。

  理性主义要求立法的超前性,法典化应该是一种具有

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