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法典法、判例法与中国的法典化道路(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:21:41   点击数:[]    

强烈超前意识的大规模立法活动。世界法律发展史告诉我们,“与其说历史是反映社会生活的镜子,不如说它是开向社会生活的推土机。至少在这里我们应注意人的认识的能动性,法典不仅是对社会生活的映照,它还是对社会生活的塑造。” 在法典化的进程中,过分强调客观条件的成熟性是不合适的,如果需等到一切问题都解决及一切条件都具备时再考虑编纂法典,就会大大落后于社会现实。法典化应该是立足于社会现实,而超越于社会现实,必须是一种超前性的立法,这样,法典才能真正起到指导法律实践和社会生活与生产活动的作用。

  理性主义的立法原则要求对立法的内在体系化作充分的思考和设计,法典自身应该是高度理性的体现。一般说来,人对法典有正义、安全、效率、灵活、简短五种价值要求,然而,这五种价值要求之间的互克性则远胜于它们之间的互补性。根据系统科学原理,“系统的各元件通过结构才组织为一个整体系统。结构愈合理,系统的各部分之间的相互作用就愈协调,系统在整体上才能达到最优。” 为了实现法典的最优化,就是要努力实现这五种价值的最优化,实际上也就是要努力达到各价值之间的协调,这必须同在理性主义原则的指导下,寻找和设计法典的合理结构。在法典的合理结构中,应将法律的诸价值各赋形于一定的法典元件,使每一法典元件成为某一法律价值的物质承担者,通过发挥法典各元件的功能来实现法律的诸价值。同时,要建立一个具有整合功能的法典元件,协调法典各元件之间可能发生的矛盾,使法典各元件真正成为法典整体的有机组成部分,使法典的系统功能得到充分发挥。

  理性主义要求在立法中重视法学家的作用,重视法律学说的作用。尽管世界各法系法律的发展都受法律学说的影响,但是大陆法系的法典化对法学的倚重是任何其他法系所不及的。从罗马的《国法大全》诞生到欧洲大陆各国的私法典编纂,法律学说一直是法典化的基础和强大动力。中国现今的立法常常容易就一时一事作出规定,有时几年就失去意义,这虽然和社会经济的剧烈变化有关,但也不得不看到中国的立法常常缺乏坚实的理论后盾,法律学说在立法中的应有作用没有很好地发挥出来。法典化是具有历史意义的社会工程,特别是我国的法典化目前正处于一个经济和政治实行重大变革的时期,法律学说的前导性和指导性不仅是十分重要的,而且是十分迫切的。法学家和法律学说在法典化进程中作用的发挥,既是立法民主化的问题,又是立法科学化的问题,这既需要国家领导人的真正重视,又需要法学家们的自身努力和法律学说的真正发达。

  法典化在宏观上应树立理性主义,在微观上则应强调实用性。法典用语的实用性要求法典的用语必须同时具备精确性、通俗性和易操作性。原法国民法典修改委员会主席莫朗迪埃尔教授指出:民法典“要达到其目的,这些规则应以尽可能简洁清晰,且首要是具有实用特征的语言表述,我们力求避免那些必然暗含一哲学体系的学术惯用语句。一部法典并非一部教条的著述,它的形形色色的条文并非作为象一部各部分彼此衔接依次展开的书让人去阅读。每条都是向市民发出的一个命令,一个尽可能自足的命令。表述的逻辑性并不如词语的精确性重要。” 在各国民法典中,《法国民法典》的用语在明确和通俗性方面技高一筹。

  2.树立立足本国和大胆借鉴外国经验的立法原则

  法的健康发展,应该是民族化和国际化的统一,正如法国比较法学家勒内·达维德所说:“在法的问题上并无真理可言,每个国家依照自己的传统自定制度和规范是适当的。但传统并非老一套的同义语,很多改进可以在别人已有的经验中吸取源泉。” 法的民族化是法律朝个性方面发展,它重视内向的、纵向的衡量和继承。法的国际化是法律朝共性方面发展,它强调外向的、横向的比较和移植。 清末法律改革以前,中国法几乎是一个纯民族化的发展道路,在封闭、内向、排外的前提下,自我生存和发展,形成了“中国中心思想”和“尚古主义”保守性格占主导的中国法,法的生命力日趋衰弱。 清末法律改革以后,外来法律文化长驱直入,或欧陆式改革,或俄国式改革,虽也称尊重本国传统,但是实际上对外国法之抄袭远胜于对本土法律文化之考虑。这样一来,虽然在表面上立法趋于外国化或国际化,但法的运行却远不够有效。

  当代中国法的法典化应该在尊重中国法民族化的基础上,推动法的国际化发展。以民法法典化为例,民法典的民族化是培养民法典原动力的要求,这就要立足本国,正视国情,正视传统,在中国经济改革的大背景下,注重研究和解决中国的实际问题。但现代民法是市场经济的基本法,各国民法调整市场经济关系有其共同的规律性,平等、自愿、等价是其共同的原则。大胆借鉴外国经验和注意与国际接轨是增强民法典时代适应力的要求。美国学者艾伦·沃森认为,在制定民法典时,“立法者和起草者只有三个选择。第一,他们可能全盘地或稍加修改地继受某部现成法典。第二,他们能够以某部现成的外国法典提供的内容和结构的基本形式为参照,起草一部本民族的法典。第三,借助外国法典理论和实践正反两方面的经验,立法者和起草者可判断如何制定自己的‘原始性’法典。” 我国民法典的修订应该是第三种选择。 有领导人指出:为加速建立社会主义市场经济法律体系,我们必须“立足于中国国情,大胆吸收和借鉴国外经验。……对于国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西,我们都应当大胆吸收。他们走过的弯路,也值得我们借鉴,有些适合于我们的法律条文,可以直接移植,在实践中充实完善。” 法典化进程中的法律借鉴,其目的不在于仅仅使一个国家拥有现代文明的完整的法典及法典法体系,更重要的是这些法典或整个法典法体系在社会生活中的实际运行,只有充分注意到不同民族法律文化之间的差别,才能真正做好法律借鉴的工作。同时,法典化进程中的法律借鉴,不应限于外国法典本身及其立法技术、立法经验,还应大胆吸收外国一些较为先进的法学研究方法和法律教育体制,从而为中国法典法体系的真正实现和法律现代化的真正实现奠定基础。

  3.建立以宪法典和民法典为基础的法典法体系

  中国已经有了宪法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典等较系统的法典及许多单行法规,但由于民法典迟迟未能出台,中国现代的法典法体系并未真正建立起来。当代中国的法典化进程,应该就是法律的现代化进程,这不仅需要几部好的法典,而且要创建一个完整的法典法体系。

  法典法体系应该包括法典自身的体系和以法典为主体的制定法体系。一个法典,本身就是一个结构组合,一个体系,是由篇、章、节、条、款构成的有机体,这就要求对法律按其调整的社会关系的性质进行不同层次的分类,然后合理地编排到法典的相应部分之中。同时,归了类的法律应由抽象化、概括化的规范组成,法典的任务并非是需求解决实践中出现的所有具体问题,而是针对某一类关系作出最佳规定。法典包含的规范应是充分概括的,以便对于某一类关系之下的问题,能提供圆满的解决答案。

  法典法体系还应是一个以法典为主体的包括各层次部门立法的完整的制定法体系。一个完整的制定法体系不是一大堆法律、法规、规章的简单堆砌,而是由这些基本要素,按一定的门类、源流、主从、平等或不平等的关系,平衡配置、优化组合而成的门类齐全、成龙配套、备而不繁的立法有机体。 在这一体系中,要以宪法典和民法典为基础。宪法典是一国的根本大法,民法典则是一国私法领域的基本法。随着我国市场经济的发展和“小政府,大社会”的逐步形成,私法的比重和作用将明显提高,民法典应成为

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