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法典法、判例法与中国的法典化道路(上)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:21:45   点击数:[]    

有优点和缺陷-《德国民法典》都不失为德国学术汇纂学派及其深邃的、精确而抽象的学识的产儿。”

  普通法系的判例法传统与英国法独特的发展道路密切相联。从诺曼征服以来,英国封建社会以高度集权而形成的通行全国的普通法,走上了一条远离罗马法、不同于大陆法系的道路。英国普通法是诺曼人和盎格鲁·撒克逊人两股法律势力的汇合,起源于日耳曼法。日耳曼法是判例汇成的法,是一些解决各种案件具体办法的汇集。英国普通法继承了日耳曼法的这一历史传统,并由此奠定了英国判例法的基础,最终导致其奉行判例法主义,形成了判例法传统。英国中央集权制和普通法的早熟性,加上英国文化的保守性格和独特的地理环境,使得欧洲大陆中世纪罗马法复兴的浪潮和近代法典编纂的浪潮,在企图越过英吉利海峡而冲击英国法时,遇到了巨大的阻力。判例法传统在英国本土以外的传播主要通过英帝国的对外殖民扩张及强制推行普通法来实现,英国移民和英语成为判例法传统延续及传播的重要力量和媒介。美国在继受英国法后,成为与英国并行的维持判例法传统的普通法系的主要国家。

  普通法系的判例法传统,实际上就是普通法传统。普通法是具有历史性的,它是源于11世纪以来的数百年间,英格兰法院判例所累积产生的法律规范。判例在历史上的反复适用、不断说理与自证,使普通法产生了极强的生命力。普通法具有某种超然性,它被西方学者誉为“人类完善理性的自然表达”,“在英国人眼里,从法是情理这个观念引出某种符合传统的法的超国家或更确切地说非国家性质的意识。” 普通法中法与法律相区别的观念,使普通法本身具有一种近似于“自然法”的天然魅力。普通法具有开放性。一方面,普通法的一个固有原则就是在所谓的“殖民地开拓地区”推行普通法。随着英帝国势力在世界范围内的扩张,普通法推行到美洲、亚洲、非洲和澳洲的许多地方,这样就形成了世界性的普通法系;另一方面,虽然英国普通法被虚构地声称为固定并根植于中世纪英国的惯例上,它并非静止的。事实上,它是根据英国社会政策需要和价值而不断进化和演变的。 普通法具有统一性。“Common Law这两个词一般在使用时是无标签的。人们不愿把普通法看成一个国家的法律体系;它是‘各英语国家的共同遗产’。作为共同遗产,要求它起罗马法直到编纂法典时代在欧洲大陆起过的作用。” 普通法原本是中世纪英国为统一英国司法权而力图普遍推行于整个英国的统一习惯法,而普通法的发展及普通法系的形成,则使普通法发展成为各英语国家和地区的统一法。在普通法系内,英国法院的判例被视为最正宗的普通法,常常得到优先适用。此外,“普通法系内的不同国家和地区的法院常互相参考、援引法系内其他国家的判例法,而英伦普通法就是把这些不同国家的法制连接在一起的因素。” 普通法的统一性,集中地表现在普通法的传统特色为普通法适用地区所共有,这包括遵循先例规则、判例法方法和诉讼中心主义等。普通法的统一性,还表现为普通法的基本原则为普通法适用地区所共有,这包括:(1)法律没有明文规定均为允许;(2)任何人的利益因判决而受到损害时,应得到公正的聆讯;(3)在民事法中,受到损害的人应得赔偿。 普通法所调整的法律关系涉及到公、私法领域的许多方面,普通法的上述基本原则,保证了普通法的各项具体制度在各个普通法适用地区趋于一致。英联邦的存在,对于加强普通法系国家普通法的统一性起了十分重要的作用。在英联邦的30多个成员中,绝大多数属于普通法系,并在整个普通法系中占绝大多数。自1931年英联邦成立以来,在审判程序上取消了对英国枢密院的上诉,但仍有一些国家保留了这种做法。此外,尽管英国上议院和高级法院的判决在英联邦成员国的法院中不再像以前那样具有拘束力了,但仍具有说服力。

  (二)大陆法系法典法之唯理论基础与普通法系判例法之经验论基础

  大陆法系的法典法(特别是民法),与罗马法有直接的渊源关系,它承袭了罗马法后期经查士丁尼皇帝编纂法典而成的理性主义形式,又与由古典时期之后的罗马法衍生而成的教会法有渊源关系,同时,它深受欧洲大陆源远流长的自然法观念的影响。这种形式的法律,大部分是理论深厚的法学家努力研究的结果,它代表着高等学府中根据理性主义的精神,用演绎法和分类法追求各种观念和逻辑原则的传统。

  17-18世纪,资产阶级新哲学与经院哲学的斗争,在欧洲以唯理论(理性主义)的形式表现出来。当时欧洲大陆数学、力学发展比较快,一切知识似乎都是由一些不证自明的公理推论出来的,而且只有在公理系统中得到证明才能认为是确切无误的,因此就形成了所谓的唯理论。同时,也因为欧洲大陆资本主义发展速度较慢,天主教力量比较强,许多坚持科学真理的科学家,如16世纪的塞尔维特、布鲁诺,17世纪的伽利略,都受到了教会的残酷迫害,这就迫使科学家和思想家们把他们的思想掩盖在神学的外衣底下,唯理论的形式对他们方便一些。对资产阶级唯理论哲学体系有过重大贡献的,是法国的笛卡尔、德国的莱布尼茨和荷兰的斯宾诺莎。唯理论只承认理性的实在性,不承认感性认识的实在性,认为只有人性才靠得住,主张人性在于人的理性,理性对于道德内容和标准起着决定性的作用。

  理性主义者主张理性是惟一可靠的认识方法。笛卡尔认为,只有像数学那样由明白无误的公理推导出来的知识才是可靠的,一切直接或间接由感觉经验获得的知识都是不可靠的。他认为只有理性的明白清楚才是真理的标准。笛卡尔把观念分成三类:“(1)生得观念,(2)非固有的、从外界得来的观念,(3)自己创造的观念。”  “生得观念”即为“天赋观念”,是最重要的,其他一切观念都要从此取得证明。莱布尼茨说:“使我们与单纯的动物分开、使我们具有理性和各种科学、将我们提高到认识自己和上帝的东西,则是对于必然和永恒真理的认识。这就是我们之内的所谓‘理性灵魂’或精神。” 在莱布尼茨看来,“思想普遍地制定立法,它提示出永久可能的事物更广大的宇宙。它可以在一切经验之先决定那个经验必须符合的根本条件。没有一个问题,无论是科学的问题也好,道德的问题也好,或宗教的问题也好,可以不在实质上受我们的抉择的影响。”他还认为,法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样,属于必然真理。这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性,而不用参照具体的外界存在。 理性主义者认为:“仅有理性的力量,人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然,他们都力图系统地规划出各种各样的规则和原则,并将它们全部纳入一部法典之中。因此,在18世纪中叶,便开始了一场立法运动……立法运动最大的成就之一是1804年的《拿破仑法典》……”

  理性主义者推崇演绎法。亚里士多德第一个系统研究了演绎法,并被斯多噶学派所发展。比起归纳法来说,古希腊人明显偏爱演绎法。“希腊精神最成功的产物就是几何学这门演绎科学。”  “归纳法不像演绎法那样确切可信,它只提供了或然性而没有确切性……除了逻辑与纯粹数学而外,一切重要的推论全都是归纳的而非演绎的;仅有的例外便是法律和神学,这两者的最初原则都得自于一种不许疑问的条文,即法典或者圣书。” 演绎法被中世纪的经院哲学家推崇和广泛运用。近代理性主义者则通过对数学的热衷,发展了演绎法。笛卡尔既是哲学家又是数学家。他醉心于以几何学为典范的数学推理方法之严密,认为只要遵循数学推理的演绎方法,从几个简单自明的公理出发,经过一步步的严密推理,就可以获得关于事物的确定有效的知识。 斯宾诺莎的学说也是和几

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